Er zijn wel twee verschillen: (i) dubbele bestraffing is een grondrechtschending, zowel binnen één jurisdictie (art. 4 Protocol 7 EVRM) als inmiddels ook grensoverschrijdend (art. 50 EU-Grondrechtenhandvest en art. 54 Schengen- uitvoeringsovereenkomst (SUO)). Dubbele belasting daarentegen wordt nationaal noch internationaal als grondrechtschending gezien. (ii) Anders dan in het strafrecht, worden tegen bisin het belastingrecht wereldwijd structureel min of meer uniforme bilaterale maatregelen genomen op basis van een extreem succesvol OESO-modelverdrag.

Wel zijn op beide terreinen in wezen dezelfde ontdubbelingstechnieken ontwikkeld. Als ne bis in idem in het (internationale) strafrecht opgevat wordt als verbod op dubbele bestraffing (ne bis puniri) en niet op dubbele vervolging, dan zijn er twee ontdubbelingsmethoden: (i) bij de strafmaat in de tweede strafzaak wordt rekening gehouden met de eerdere straf (Anrechnungsprinzip); dit is wat het HvJ EU doet in grensoverschrijdende mededingings(boete)zaken (HvJ EU, zaak 14/68, Walt Wilhelm); (ii) als de tweede veroordeling onherroepelijk wordt en voorrang heeft, vervalt de eerdere. Bij geldboeten kan dat (teruggave, met interest); bij vrijheidsstraffen is dat lastiger, tenzij zij nog niet uitgevoerd zijn.

Vat men het strafrechtelijke ne bis in idem daarentegen op als verbod op dubbele vervolging (ne bis vexari; met als gevolg een verbod op dubbele bestraffing), dan zijn er weer twee methoden: (i) het una via stelsel: kiezen de autoriteiten voor de ene punitieve procedure, dan is de andere punitieve procedure uitgesloten; Nederland past dit stelsel intern toe tot ontdubbeling van bestuurlijke en strafvervolging (artt. 5:43 en 5:44 Awb); (ii) het gewijsde-stelsel: de tweede (parallelle) punitieve procedure wordt (pas) uitgesloten zodra de eerdere bestraffing voor hetzelfde feit definitief wordt. In grensoverschrijdende gevallen komt dit neer op wederzijdse erkenning. Dit is (binnen één jurisdictie) het systeem van art. 4 P7 EVRM (zie EHRM, zaak 14939/03, Zolotukhin v. Russia) en (ook grensoverschrijdend) van art. 54 SUO (zie HvJ EU, zaak C-367/05, Kraaijenbrink). Het kan nauwelijks anders (gezien HvJ EU, zaak C-617/10, Åkerberg Fransson) dan dat dit ook het stelsel is van art. 50 EU-Handvest, maar in mededingingszaken lijkt het HvJ EU vast te houden aan het Anrechnungsprinzip (gezien HvJ EU, zaak C-17/10, Toshiba) wellicht om de EU-Commissie en nationale mededingingsautoriteiten elkaar niet voor de voeten te laten lopen.

De overeenkomst met de honderd jaar oude technieken ter voorkoming van internationale dubbele belasting is frappant. Internationale dubbele belasting ontstaat doordat de woonstaat zijn inwoners voor hun wereldwijde inkomen belast (woonplaatsbeginsel), terwijl de bronstaat binnen zijn territoir gegenereerd inkomen belast, waar de gerechtigde ook woont (bronbeginsel). Tegen de resulterende dubbele belasting op het broninkomen worden twee soorten technieken toegepast, zowel unilateraal als bilateraal: vrijstelling en verrekening. Meestal treedt de woonstaat terug. Past deze daartoe de vrijstellingsmethode toe, dan wordt het buitenlands inkomen ofwel buiten de belastinggrondslag gelaten (objectvrijstelling), ofwel wel eerst belast (vanwege de tariefprogressie bij hogere totaalinkomens) maar wordt afgezien van de woonstaatbelasting die toerekenbaar is aan het buitenlandse inkomen. Deze methode erkent dus de bronstaatjurisdictie als beslissend (dier belastingdruk is definitief) en is dus conceptueel gelijk aan de gewijsde-methode ter voorkoming van dubbele vervolging in Schengen-zaken (eerste veroordeling is beslissend). Bij verrekening daarentegen wordt het buitenlandse inkomen in de woonstaat volledig belast, maar wordt van de woonstaatbelasting over het buitenlandse inkomen de belasting afgetrokken die in de bronstaat al is betaald. Deze methode is conceptueel gelijk aan het Anrechnungsprinzip bij voorkoming van dubbele bestraffing dat het HvJ EU in mededingingszaken toepast.

Een tweede parallel is de volgende: door kwalificatie of timingverschillen tussen Staten (vergelijk de discussie in het punitieve recht of het wel om hetzelfde feit gaat) werkt een belastingverdrag soms niet; soms ontbreekt een belastingverdrag geheel (dat geldt helaas in hoge mate voor erfbelastingen); dan is onduidelijk welke jurisdictie moet wijken, if any. De EU-vrijverkeersrechten helpen niet omdat geen van beide jurisdicties discrimineert ten opzichte van het vergelijkbare binnenlandse geval en het EU-recht geen aanwijzing bevat voor een keuze tussen woonplaatsbeginsel en bronbeginsel. Bij internationale dubbele vervolging zou het niet veel beter zijn als ne bis in idem niet ook een grensoverschrijdend mensenrecht zou zijn. Doordat het dat wél is, is in het strafrecht duidelijker welke jurisdictie vóórgaat, althans intra-EU: in beginsel de Staat die het eerst veroordeelt. Maar in mededingingszaken die zich uitstrekken tot derde Staten is de situatie nog deze dat de EU en de lidstaten niet inzien waarom hun jurisdictie-uitoefeningen zouden moeten wijken voor die van een derde Staat (en dat is geheel wederzijds), onder meer omdat zij niet hetzelfde feit (dezelfde markt) zien.

Een derde parallel is de effectiviteitseis, die op beide terreinen misbruik en jurisdictie-shopping tegengaat: OESO-Staten eisen vaak effectieve heffing in de andere staat voordat zij terugtreden. De verrekeningsmethode heeft zelfs als verklaard doel effectieve heffing op woonstaatniveau (het verschil tussen bronstaatniveau en woonstaatniveau wordt immers bijgeheven door de woonstaat), en vrijstellingslanden trekken hun erkenning van de bronstaatjurisidictie in (‘switch-over’) als die naar hun maatstaven onvoldoende heft. Art. 54 SUO stelt dezelfde effectiviteitseis in het internationale strafrecht: de tweede Schengen-Staat hoeft zijn vervolging alleen te staken als de door de eerste Schengen-Staat opgelegde straf ook daadwerkelijk geëxecuteerd wordt (of verjaard is).

Eén parallel ontbreekt nog: een duidelijke keuze, op grond van lex certa, op beide rechtsgebieden (althans intra-EU), voor wederzijdse erkenning (met switch-over in de andere Staat ingeval van – te bewijzen – misbruik of shopping).


Dit Vooraf is verschenen in NJB 2013/2113, afl. 36, p. 2491.