Het is de vrucht van de ‘wisdom of the crowd’ van redelijke, overleggende mensen. Toch vroeg ik me af, of dit nu de codificatie is van het recht van gisteren, of dat het een wetboek is dat morgen de liberale rechtsstaat overeind kan houden. Die vraag is niet van retoriek gespeend en dat is haast niet fatsoenlijk na zoveel inspanning. Maar het is een vraag die er uiteindelijk toe doet.

Kijkend naar de 123 pagina’s wetsartikelen dacht ik aan de waarneming van de filosoof John Gray dat sinds de jaren zeventig de opvatting steeds meer terrein heeft gewonnen, dat vrijheid kan worden gecodificeerd in ‘a fixed system of interlocking liberties that can be interpreted by judges’.¹ Zeker in het bestuursrecht, maar gaandeweg ook in het strafrecht zijn in naam van fundamentele rechten en vrijheden steeds preciezere regels gegeven om overheidsoptreden te sturen en om schriftelijke verantwoording te garanderen. In een samenleving waarin het handelen van individuele ambtenaren ook steeds vaker ter discussie werd gesteld, geven precieze bevoegdheden die ambtenaren zekerheid en geven ze rugdekking aan de verantwoordelijken binnen de instituties.

Maar dat heeft een prijs. Steeds meer drukt de last van de verantwoordelijkheid, terwijl professionals – en niet alleen die van de politie – tegelijkertijd steeds meer worden gebonden aan bureaucratische regels en aan afspraken binnen netwerken (zoals de strafrechtelijke keten). We zijn terecht gekomen in een rechtsorde die is gebaseerd is op wantrouwen en regulering. Het wordt tijd verschil te maken tussen recht en regels.

Daarmee bedoel ik het volgende. Rechtsregels bevatten wat mij betreft – de rechtsfilosofen moeten me mijn grofheid maar vergeven – verboden en geboden die relevant zijn voor alle partijen in het strafproces: de rechter, de officier, de verdachte en misschien ook wel het slachtoffer. Bureaucratische regels betreffen voorschriften die niet relevant zijn voor rechter, verdachte en slachtoffer. Op dit moment zucht de politie onder een teveel aan bureaucratische regels. Dat leidt tot onbehagen, benauwdheid en ‘verificatierituelen’.² Natuurlijk is een gedegen wettelijke fundering nodig voor inbreuken die worden gemaakt op mensenrechten, maar ik vraag me af of de 123 pagina’s die nu in consultatie zijn niet te veel bureaucratische regels bevatten.

Toegegeven, het wetboek kent nu ook dergelijke regels. Het beste voorbeeld is het verbod op doorlating: een kernpunt van de Commissie van Traa. We willen niet dat de politie eraan meehelpt dat er drugs op de markt komen en we willen de risico’s van corruptie verminderen die daarmee kan samenhangen. Maar al heel snel na het van kracht worden van die bepaling bleek dat de rechter niet vindt dat een verdachte er voordeel aan moet hebben als de politie toch dit verbod heeft geschonden (Schutznorm). Dat doet niet af aan het politiek-bestuurlijke belang van het verbod, maar een strafvorderlijke kwestie is het niet. Iets vergelijkbaars is te zeggen over de nieuwe regeling over de omgang met een stoffelijk overschot: ongetwijfeld ingegeven door een terechte wens tot piëteit, maar moet dat allemaal zo precies en wat doet het ertoe in het strafproces?

Een tweede voorbeeld betreft regels die op zich wel in verband te brengen zijn met bijvoorbeeld het recht op privacy, maar waarvan op voorhand duidelijk is dat de inbreuk op de privacy van de betrokkene niet ernstig is. Het wetsvoorstel geeft regels met betrekking tot de ‘stelselmatige vastlegging van gegevens uit open bronnen’. Het maatschappelijk belang van het recht op privacy is hier inderdaad aan de orde: er lijkt reden beducht te zijn voor een overheid die de hele samenleving in kaart brengt via wat er allemaal op Facebook e.d. staat. Maar wat nu als een agent in een individueel geval zonder toestemming van de officier van justitie een sociaal netwerk dat uit een Facebookaccount blijkt, heeft vastgelegd? Dat is kennelijk fout, maar hoe ernstig is het in aanmerking genomen dat de individu de gegevens zelf aan Facebook had toevertrouwd? Vragen van sturing en verantwoording lijken dan zwaarder te wegen dan het gewicht van de inbreuk. Het verschil tussen het maatschappelijke en het individuele belang blijkt helemaal als we bedenken dat de officier van justitie voor een inverzekeringstelling niet hoeft te worden ingeschakeld. Het herinnert mij aan mijn verbazing over het feit dat de discussie over de vraag of de politie gebruik mag maken van gefotografeerde kentekens hoger opliep dan de vraag of iemand in één keer drie maanden in voorlopige hechtenis kan worden gezet.

Ik vraag me dus af of al deze regels wel in het Wetboek van Strafvordering thuishoren, of recht en regels wel voldoende worden onderscheiden en of de politie niet überhaupt te dicht op de huid wordt gezeten. Gisteren vonden we strikte sturing en papieren verantwoording belangrijk. Maar moeten de professionals van de politie van morgen bijvoorbeeld ten aanzien van dat openbronnenonderzoek echt (vooraf via bureaucratische hiërarchie en regulering) gestuurd worden? Zijn wat bredere normen en toetsing achteraf van wat er daadwerkelijk is gedaan aan de hand van de loggegevens via een (CTIVD-achtig) onderzoek niet verkieslijker? Het is slechts een voorbeeld. Maar het illustreert dat er nog best een discussie mogelijk over de vraag of we kunnen voorkomen dat het strafprocesrecht een systeem wordt waarin bureaucratische regels meer aandacht krijgen dan de regels die er in een rechtsstaat echt toe doen.

Dit Vooraf is ook gepubliceerd in NJB 2017/359, afl. 7.

1. ‘The Closing of the Liberal Mind’, New Statesman 7 november 2016
2. René ten Bos, Bureaucratie is een inktvis, Boom 2015.
   
    

Bron afbeelding: Christin

Over de auteur(s)

Ybo Buruma

Raadsheer in de Hoge Raad