Een actuele vraag is of arts en ziekenhuis wanneer zij aansprakelijk gesteld worden vanwege een gebrekkig hulpmiddel de claimende patiënten kunnen verwijzen naar de producent. Op zich lijkt art. 6:77 BW uit de algemene wanprestatieregeling zich daartegen te verzetten: deze bepaling maakt de debiteur (dat zouden arts of ziekenhuis zijn) die gebruik maakt van een ongeschikte zaak aansprakelijk, ook wanneer hem geen verwijt kan worden gemaakt. Wie het middel kiest, moet op de blaren zitten als dat verkeerd uitpakt. Zo valt ook te verklaren dat de crediteur die juist bepaalde welk hulpmiddel de debiteur diende te gebruiken bot vangt. Hier biedt het slot van art. 6:77 uitkomst: toerekening is aangewezen, tenzij dat onredelijk is. Deze risico-regel past bij de profijtgedachte en voorkomt dat gelaedeerden van kastje (wederpartij) naar de muur (producent) worden gestuurd. Maar geldt deze regel onverkort in het ‘medische’? Hoewel de wetgever niet, ook niet in de latere afdeling 7.7.5 (geneeskundige behandelingsovereenkomst), in een afwijkend regime heeft voorzien, heeft de regering bij de totstandkoming van art. 6:77 wel aangegeven dat het slot de ruimte biedt om bij een productiefout te beslissen dat toerekening aan arts of ziekenhuis onredelijk is. De patiënt kan dan dus alleen de producent aanspreken (art. 6:185). Een zelfde opmerking is gemaakt tijdens de totstandkoming van afd. 7.7.5. Deze uitlatingen zijn opgevat alsof in het ‘medische’ een andere hoofdregel zou gelden: ‘toerekening aan arts of ziekenhuis bij een door een productiefout gebrekkig hulpmiddel is onredelijk’.

Hoewel de houdbaarheid van deze benadering in de doctrine werd betwijfeld, was het wachten op rechtspraak. Interessant is de zaak van een patiënt die ondanks een onrustband uit zijn bed viel en een bekkenbreuk opliep, omdat hier gewoon de hoofdregel van art. 6:77 werd toegepast toen een van de ‘slotjes’ defect bleek. Van de stelling van het ziekenhuis (onder verwijzing naar genoemde regeringsuitlatingen) dat toerekening onredelijk zou zijn, was de rechtbank niet onder de indruk: de wetgever heeft inderdaad ruimte gelaten voor een uitzondering in het ‘medische’, maar tegelijkertijd ook voor aanpassing aan nieuwe maatschappelijke opvattingen. Het standpunt van het ziekenhuis zou achterhaald zijn. Verder was van belang dat het ziekenhuis de banden had ingekocht, beter dan de patiënt in staat is om onderzoek naar het gebrek te doen en een claim tegen de producent te onderbouwen en zich tegen aansprakelijkheid kan verzekeren. Er is daarom geen aanleiding voor een bijzondere positie van het ziekenhuis ten opzichte van andere opdrachtnemers.² Dat blijkt ook in een recente PIP-implantaten-zaak. Deze implantaten bleken gevuld met industriële siliconengel in plaats van gel waarvoor toelating op de markt was verkregen. Om gezondheidsrisico’s te vermijden zijn op kosten van zorgverzekeraars zeer veel PIP-implantaten verwijderd. De fabrikanten gingen failliet in 2010. Chirurgen en ziekenhuizen kenden hun malafide praktijken niet. Is desondanks aansprakelijkheid ex art. 6:74 jo. 6:77 aan de orde? Het Hof wijst ook hier het beroep op genoemde parlementaire geschiedenis (bij productiefout is toerekening aan arts of ziekenhuis onredelijk), zij het ‘voorshands’, af,³ niet alleen omdat de producent frauduleus heeft gehandeld, maar ook omdat deze failliet is en de kliniek het bewuste hulpmiddel heeft gekozen.⁴ Deze zaak heeft stof doen opwaaien, wellicht ook omdat zorgverzekeraars nu overwegen de kosten van verwijdering van PIP-implantaten op de ziekenhuizen te verhalen.

Het medisch aansprakelijkheidsrecht lijkt inmiddels in de pas te lopen met het algemeen deel van ons verbintenissenrecht; in principe wordt de hoofdregel van art. 6:77 toegepast⁵ Dat komt patiënten goed uit: de deskundigheid zit bij arts en ziekenhuis en deze kiezen in de regel de hulpmiddelen. Tegelijkertijd klinken bezorgde geluiden. De ontwikkeling heeft gevolgen, zeker wanneer het arts of ziekenhuis niet lukt regres te nemen op de producent. Is dat in een tijd waarin medische hulpmiddelen regelmatig ook minder positief het nieuws halen, voldoende reden om voor het ‘medische’ toch een bijzonder regime aan te nemen? Nu de destijds gedane regeringsuitlatingen zijn verbleekt, komt het aan op argumenten. Het enkele feit dat het gaat om (verdere) stijging van de kosten van de gezondheidszorg lijkt onvoldoende. Dat is een weinig scherp gegeven dat bovendien bij iedere nieuwe ontwikkeling in het medisch aansprakelijkheidsrecht van stal gehaald kan worden. Maar er is meer. Zo kan de consumentkoper bij een productiegebrek inderdaad enkel de producent en niet de verkoper aanspreken (art. 7:24) juist omdat deze een ‘beknelde detaillist’ is: hij mag zich niet vrijtekenen in de relatie met de koper (art. 7:6) maar heeft te maken met ‘voorschakels’ die dat in de relatie met hem wél kunnen. Iets vergelijkbaars geldt vanwege het exoneratieverbod van art. 7:463 echter ook voor arts en ziekenhuis. Verder lijken patiënten bijvoorbeeld in Duitsland ook aangewezen op een claim tegen de producent; arts of ziekenhuis gaan in principe vrijuit bij een productiegebrek. En dan is er nog de twijfel over de vraag of het wel steeds arts en ziekenhuis (zullen) zijn die de hulpmiddelen kiezen. Wat te denken van de (groeiende) invloed van zorgverzekeraars? Het is niet niks, maar legt het voldoende gewicht in de schaal tegenover de consequenties voor claimanten? Zij zouden nul op het rekest krijgen bij hun meest voor de hand liggende tegenpartij en hun heil moeten zoeken bij de producent met alle consequenties (insolventierisico bijv.) van dien. Waarom zouden juist de getroffenen de prijs van een bijzonder regime betalen?

Dit Vooraf is ook gepubliceerd in NJB 2015/1187, afl. 25

Bron afbeelding: Laura Bernhardt

Over de auteur(s)

Ton Hartlief

A-G bij de Hoge Raad en hoogleraar privaatrecht