1. Inleiding

In september 2014 maakte het Tweede-Kamerlid Dijkhoff het initiatiefwetsvoorstel ‘Wet aanpak woonoverlast’ aanhangig. Hierin wordt de bevoegdheid voor de burgemeester geïntroduceerd om specifieke gedragsaanwijzingen te geven aan de veroorzakers van woonoverlast, althans, dat is de bedoeling van de indiener. Wij zijn van mening dat het wetsvoorstel in zijn huidige vorm niet deugt.

2. Aanleiding wetsvoorstel

Er zijn verschillende manieren om woonoverlast aan te pakken: civielrechtelijk (buur/buur, verhuurder/huurder, gemeente/bewoners ex 3:305b BW enz.), strafrechtelijk (bijvoorbeeld op grond van artikel 431 Sr dat burengerucht strafbaar stelt) of bestuursrechtelijk. Voor wat betreft de bestuursrechtelijke handhaving beschikt de burgemeester op grond van artikel 174a Gemw over de bevoegdheid een woning te sluiten als door gedragingen in die woning de openbare orde rond de woning wordt verstoord. Aan de toepassing van deze bevoegdheid worden strenge eisen gesteld, waardoor zij in de praktijk moeilijk bruikbaar is.¹ De praktijk heeft volgens de indiener van het wetsvoorstel dan ook behoefte aan een verfijnder en genuanceerder instrumentarium om woonoverlast aan te pakken.²

3. Toevoeging van artikel 151d aan de Gemeentewet

Voorgesteld wordt om artikel 151d aan de Gemeentewet toe te voegen.³ De voorgestelde bepaling luidt:

‘De raad kan bij verordening de burgemeester de bevoegdheid verlenen tot oplegging van een last onder bestuursdwang aan degene die een woning of een bij die woning behorend erf gebruikt, indien door gedragingen in of vanuit die woning of dat erf omwonenden ernstig worden gehinderd.’

Het voorstel betreft dus een getrapte bevoegdheidstoedeling van de wetgever via de raad aan de burgemeester. De last onder bestuursdwang waarop wordt gedoeld, bestaat volgens de memorie van toelichting uit het geven van een specifieke gedragsaanwijzing: het opleggen van de verplichting dat bepaalde handelingen moeten worden verricht of juist moeten worden nagelaten. Gedacht moet bijvoorbeeld worden aan de verplichting een hond te muilkorven of binnen te houden, de muziek zachter te zetten of het opleggen van een bezoekersverbod.⁴ Op grond van artikel 5:32 lid 1 Awb geldt dat de bevoegdheid een last onder bestuursdwang op te leggen impliceert dat in plaats daarvan ook een last onder dwangsom kan worden opgelegd. Als verzuimd wordt aan de last te voldoen hoeft het bestuursorgaan dan niet zelf in te grijpen, maar verbeurt de overtreder een dwangsom.

4. Juridische bezwaren

Volgens ons is het wetsvoorstel ongelukkig geformuleerd en mist het daardoor vrijwel iedere betekenis. De gedragsaanwijzing die het wetsvoorstel mogelijk wil maken, heeft de gedaante van een last onder bestuursdwang. De memorie van toelichting vermeldt ook dat titel 5.3 van de Awb (‘herstelsancties’) van toepassing is. Bestuursdwang is een herstelsanctie in de zin van artikel 5:2 lid 1 aanhef en onder b Awb: ‘een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding’ (cursief auteurs). ‘Overtreding’ wordt in artikel 5:1 lid 1 Awb gedefinieerd als: ‘een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift’. Voor de goede orde: daarmee wordt niet gedoeld op privaatrechtelijke bepalingen. Bestuursdwang is met andere woorden slechts mogelijk na overschrijding van een publiekrechtelijke norm.

Wat is in dit licht de betekenis van het wetsvoorstel? Het regelt niet dat het veroorzaken van ernstige hinder verboden is of kan worden.⁵ Voor zover het de bedoeling zou zijn dat de raad een dergelijk verbod in een verordening opneemt, is de bevoegdheid tot handhaving daarvan op grond van artikel 125 Gemw reeds gegeven. Het wetsvoorstel zou dan hooguit de betekenis hebben dat de burgemeester in plaats van het college de bevoegdheid tot handhaving van een dergelijk verbod krijgt toebedeeld voor het geval hij die niet reeds heeft, wat het geval is als de openbare orde in het geding is.⁶ Veel van de gedragingen die voor een gedragsaanwijzing in aanmerking zouden komen, kunnen op grond van artikel 172 lid 3 Gemw of het openbareordehoofdstuk uit de APV al worden aangepakt. Het lijkt echter de bedoeling een bestuursdwangbevoegdheid zonder meer toe te kennen om de door het wetsvoorstel bedoelde vormen van overlast tegen te gaan.

Voor zover het wetsvoorstel beoogt daarmee een eigen invulling te geven aan het begrip ‘last onder bestuursdwang’ is dat juridisch gezien niet onmogelijk maar systematisch bezien uiterst onwenselijk vanwege de uniformerende functie van de Awb. Bovendien is het de vraag hoe in dat geval de uitdrukkelijke verwijzing in de memorie van toelichting naar titel 5.3 van de Awb moet worden geduid. Het ziet er dan ook naar uit dat over deze kwestie eenvoudigweg niet goed is nagedacht.

Volgens ons ligt het meer voor de hand de met het wetsvoorstel beoogde bevoegdheid gedragsaanwijzingen te geven in de vorm van een nieuw te creëren bevelsbevoegdheid te gieten. Voor de inzet van een bevelsbevoegdheid is een schending van een wettelijk voorschrift immers niet noodzakelijk, ook de naleving van een zorgvuldigheidsnorm, zoals geen ernstige hinder veroorzaken, kan aan een bevel ten grondslag liggen.⁷ Een bevel roept voor degene aan wie het is gericht de verplichting in het leven het bevel na te leven. Geeft deze daar geen gehoor aan dan is dat een overtreding in de zin van de Awb en ontstaat alsnog de bevoegdheid om een last onder bestuursdwang (of dwangsom) op te leggen.

We eindigen deze opinie met de meer fundamentele vraag of het wel de taak is van de gemeente om zich te mengen in burenoverlast. Wordt met dit voorstel niet teveel meegegaan in de gedachte dat de overheid verantwoordelijk is voor ieders welbevinden op velerlei gebied? Als geen sprake is van verstoring van de openbare orde of een (andere) strafrechtelijke gedraging, komt het gebruik van de voorgestelde bevoegdheid er feitelijk op neer dat de burgemeester de private rechten van burgers vaststelt. Dat lijkt ons uit principiële en praktische overwegingen niet zonder meer toe te juichen.