Ze zijn geen onderdeel van de EU, en de VwEU-verkeersvrijheden gelden niet voor hen, tenzij uitdrukkelijk van toepassing verklaard, maar ze hebben wel een ‘speciale’ status. Er is een LGO-Besluit van de Raad, waarvan de Considerans de ongrijpbare status van de LGO goed treft: “De LGO zijn geen derde landen, maar maken ook geen deel uit van de interne markt; (…)”.

Het kapitaal- en betalingsverkeer is als enige EU-verkeersvrijheid óók vrijgemaakt in verhouding tot de rest van de wereld; art. 63 VwEU verklaart dat “(…) alle beperkingen van  het kapitaalverkeer (lid 1) en het betalingsverkeer (lid 2) tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden (zijn)”. Zijn de LGO voor de toepassing van dit vrije kapitaalverkeer ‘derde landen’, dan zijn dus fiscale belemmeringen een probleem. En die zijn er: onder druk van de VS (die misbruik zag van zijn belastingverdragen met EU-lidstaten), de OESO en de EU (die beiden oneerlijke fiscale beleidsconcurrentie zagen) en sinds de kredietcrisis ook de G20 (die belastingontwijking zag), zijn LGO zoals de Britse Maagdeneilanden en Kaaimaneilanden en de (voormalige) Nederlandse Antillen, geleidelijk van hun al te belastingparadijselijke kenmerken ontdaan, onder meer door verplichte fiscale gegevensuitwisseling, maar ook door heffingen. Frankrijk heft bijvoorbeeld 3% op Frans onroerend goed dat uiteindelijk in handen is van niet EU-gerechtigden. En Nederland heft een 8,3% bronheffing op deelnemingsdividend dat naar moedervennootschappen in de Caribische Rijksdelen stroomt. Dit soort regels zijn discriminatoir omdat ze niet gelden voor binnenlandse en EU-gerechtigden: investeerders uit de LGO worden ongunstiger belast dan eigen investeerders. Als de LGO ‘derde landen’ zijn, is dat verschil in behandeling een door art. 63 VwEU in beginsel verboden fiscale discriminatie.

De Franse 3%-heffing was voor de Franse rechter in zaak C-384/09 Prunus aanleiding om het HvJ EU prejudiciële vragen te stellen over de status van de Britse Maagdeneilanden ten opzichte van Frankrijk. Het antwoord was duidelijk: “Gelet op de onbeperkte territoriale werkingssfeer [van art. 63 VwEU] moet worden aangenomen dat deze bepaling noodzakelijkerwijs van toepassing is op het kapitaalverkeer naar en uit de LGO.” Voor het vrije kapitaalverkeer zijn de LGO dus, ondanks de tegengesteld luidende Considerans, derde landen. Frankrijk moest dus met een héél goede rechtvaardiging komen voor zijn fiscale discriminatie.

Door de LGO als derde landen te bestempelen, voorkwam het Hof terecht dat kapitaalverkeer met de LGO minder vrij zou zijn dan kapitaalverkeer met, bijvoorbeeld, Panama of Bhutan, die, anders dan de LGO, niet ‘geassocieerd’ zijn met de Unie.

Als de LGO van een andere lidstaat een derde land zijn voor het kapitaalverkeer, geldt dat dan ook voor de eigen LGO, dus voor Curaçao ten opzichte van Nederland? Of is dat een puur interne situatie? Deze vraag heeft de Hoge Raad gesteld in de zaken C-24/12 en C-27/12, X en TBG Ltd, over de discriminerende 8,3%-bronheffing jegens de Antillen.

Van die vraag raakte het Hof zó van streek dat hij hem niet heeft beantwoord en terug lijkt te willen komen op Prunus. Hij gaat in X en TBG geheel voorbij aan art. 63 VwEU en kijkt alleen in het LGO-besluit. Dat Besluit heeft een eigen bepaling over kapitaalverkeer (art. 47), die evident beperkter is geformuleerd dan art. 63 VwEU. Niettemin stelt het Hof doodleuk dat de reikwijdte van art. 47 ‘bijzonder ruim’ is, en ‘nauw aansluit bij de draagwijdte’ van art. 63 VwEU. Hij wil blijkbaar het kapitaalverkeer met de LGO en dat met derde landen niet meer gelijktrekken door de LGO tot derde landen te bombarderen (het LGO-Besluit zegt nu eenmaal letterlijk dat zij dat niet zijn), maar door art. 47 LGO-Besluit hetzelfde te interpreteren voor de LGO als art. 63 VwEU voor derde landen. Wat de discriminerende 8,3% dividendbelasting betreft, wijst het Hof de Hoge Raad op art. 55 LGO-Besluit, dat anti-belastingparadijs-maatregelen toelaat, mits evenredig.

Hoewel het Hof in X en TBG aldus onmiskenbaar art. 47 en 55 LGO-Besluit in plaats van art. 63 VwEU toepast op Nederland en zijn eigen LGO, zegt het Hof merkwaardigerwijs dat hij (ook) niets gezegd wil hebben over de vraag “in welke mate de Unierechtelijke regels betreffende de verhoudingen tussen de Unie en de LGO van toepassing zijn op een lidstaat en zijn eigen LGO.” Huh? Maar het Hof heeft die LGO/Unie-verhoudingsregels toch juist net toegepast op Nederland/Curaçao, constaterende dat het VwEU het vrije kapitaalverkeer niet van toepassing verklaart op de LGO, en om die reden alleen het LGO-Besluit toepassende? Het Hof lijkt hier net een politicus: “U heeft mij niet horen zeggen wat u mij zojuist heeft horen zeggen.”

De prejudiciële procedure ex art. 267 VwEU is volgens het Hof een ‘rechterlijke dialoog’. Maar de dialoog over de LGO wil nog steeds niet erg vlotten. Ik vat hem samen:
-        Geldt art. 63 VwEU tussen een lidstaat en andermans LGO?
-        Ja.
-        Geldt art. 63 VwEU ook tussen een lidstaat en zijn eigen LGO?
-        Euhh … dat zeggen we niet, ennuh, trouwens: bij nader inzien geldt art. 63 VwEU ook voor andermans LGO misschien toch maar niet. En of het LGO-Besluit voor de eigen LGO geldt, kunnen we eigenlijk evenmin zeggen, maar u moet op uw eigen LGO wel art. 47 en 55 LGO-Besluit toepassen.

Kennelijk is het Hof erg gehecht geraakt aan de schimmigheid van de status van de LGO.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2014/1768, afl. 34, p. 2345.

Afbeelding: © Shutterstock