De slepende discussie over de herziening van de rechterlijke organisatie zou na decennia van uitstel, vertraging, rechtspolitiek en omtrekkende bewegingen binnenkort tot een verrassende ontknoping kunnen komen. Op 26 juni 2014 verscheen immers de brief van de Ministers van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties en van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal over de splitsing van de Raad van State en de samenvoeging van drie hoogste bestuursrechters (Kamerstukken I 2013/14, 30585, L). Een brief van die strekking werd verwacht; maar de inhoud zal velen toch hebben verbijsterd. De beruchte passage uit het regeerakkoord Rutte/Asscher over de splitsing van de Raad van State en de samenvoeging van het rechtsprekende gedeelte met de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (‘Bruggen slaan’, 29 oktober 2012, p. 28) heeft de bewindspersonen aangezet tot het presenteren van een scenario waarvan we al lang (en terecht!) niets hadden gehoord. De Raad van State behoudt zijn rechtsprekende functie en krijgt er zelfs de taken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven bij. De Centrale Raad van Beroep wordt ontmanteld. Zijn rechtsprekende functie gaat naar de gerechtshoven. Dit voorstel (ik noem het maar het ‘hybride model’) sluit aan bij ‘scenario 3’ van de discussienota ‘Keuzen voor de bestuursrechtspraak’ (p. 44 e.v.) uit 2001.

De bewindspersonen leggen het regeerakkoord hiermee nogal vrijblijvend uit. Ook de motie Taverne, die oproept de rechtsprekende taak van de Raad van State elders onder te brengen, wordt niet uitgevoerd (vergelijk Kamerstukken II 2011/12, 33000 VII, 54) en het standpunt van de Raad voor de rechtspraak¹ dat de bestuursrechtspraak bij de rechterlijke macht moet worden ondergebracht blijkt evenmin van betekenis te zijn. De zet van het kabinet is eens temeer opmerkelijk nu uit de eerste reacties blijkt dat het voorstel geen breed draagvlak heeft bij de betrokken colleges. Bepaald vinnig en teleurgesteld lijkt de opstelling van de Centrale Raad van Beroep.² De brief van het kabinet zou geen recht doen aan het grote belang van het onderwerp. De race is dus nog niet gelopen. Alle reden om het voorstel van het kabinet kritisch onder de loep te nemen.

Het kabinet kiest ervoor om de rechtsprekende functie van de Raad van State te behouden en stelt voor om de Afdeling bestuursrechtspraak (ABRvS) een volledig zelfstandige positie te geven binnen de Raad van State. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) – dat zal ophouden te bestaan – wordt in de Afdeling ‘nieuwe stijl’ geïntegreerd. De Raad van State verliest zo niet aan prestige (behalve wellicht het kleine aantal leden dat een dubbelbenoeming kwijtraakt (zie hierna)).

Als het gepresenteerde voorstel wet wordt is de kans op een volledige integratie van de bestuursrechtspraak in de rechterlijke macht definitief verkeken. Op basis van een halfbakken oplossing wordt tevens de mogelijkheid van cassatierechtspraak in het ordenende bestuursrecht uitgerangeerd. Opmerkelijk is bovendien dat het voor velen bevredigend alternatief van een nieuw hoog bestuursrechtelijk hof resoluut wordt afgeserveerd. Een zodanig hof zou in hoogste instantie naast de reguliere rechterlijke organisatie kunnen staan, maar Grondwettelijk wél onder de rechterlijke macht kunnen worden gebracht (vergelijk artikel 116 Gw). Het kabinet kiest echter voor een andere, pragmatische koers. Spin in het web is en blijft de Raad van State. Met één belangrijk verschil: zijn ‘natuurlijke’ tegenspeler, de Centrale Raad van Beroep, wordt als een van de oudste (1902!) en meest ervaren bestuursrechters van ons land opgedoekt. Een roemloos einde voor een bestuursrechter van formaat.

Rechtspolitiek en compromis zetten de toon. De bewindspersonen presenteren in hun brief een eigen waarheid wat betreft de uitvoering van het regeerakkoord. De begrippen ‘splitsing’ en ‘samenvoeging’ staan vooral in het teken van het versterken van de rechtsprekende functie van de Raad van State. Ook claimen de ministers op een slordige wijze dat de opdracht van het akkoord wordt uitgevoerd door het aantal bestuursrechters van drie tot één terug te brengen (p. 3). Bedoeld zal zijn dat het aantal hoogste bestuursrechters buiten de rechterlijke macht wordt teruggebracht tot één instantie, maar dat is wat anders. Bestuursrechters, óók de hoogste, kunnen al dan niet tot de rechterlijke macht behoren (vergelijk artikel 1:4 Awb). Feit is dat in het beoogde ‘hybride model’ verschillende hoogste bestuursrechters blijven bestaan. Ook de claim dat het voorstel leidt tot een (wezenlijk) overzichtelijker stelsel is daarmee nauwelijks gefundeerd. Begrijpt de burger werkelijk waarom hij na een beroep bij de rechtbank in de toekomst soms naar een gerechtshof moet en soms naar de Raad van State? Natuurlijk niet, maar zoals Schueler al signaleerde is dit geen halszaak als de rechtsmiddelverwijzing maar helder is.³

Gelet op de rechtseenheid (vooral de samenhang tussen de hoofdgebieden van het recht) biedt het voornemen van het kabinet zeer weinig winst. De rechtspraak in de sfeer van het ‘ordenend bestuursrecht’ wordt immers structureel geïsoleerd bij de Raad van State. De beperkte winst, met name door de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (wel) binnen de rechterlijke macht te brengen, rechtvaardigt nauwelijks de voorgestelde ingreep. Hierbij komt dat de rechtseenheid op het specifieke werkterrein van de huidige Centrale Raad van Beroep in gevaar kan komen als verschillende gerechtshoven bevoegd worden. Concentratie bij één hof lijkt hier op zijn minst aangewezen.

Het rechtseenheidargument is echter niet bepalend voor de stelselwijziging, althans zou dat naar mijn mening niet moeten zijn. Met de rechtseenheid gaat het ook helemaal niet zo slecht. Integendeel, afstemming tussen de hoogste bestuursrechters en nieuwe procestechnische voorzieningen (conclusie, grote kamer) hebben hier al een positieve invloed. Maar dit doet er niet aan af dat juist het fundamentelere vraagstuk van een goede en consistente rechtsvorming een robuust stelsel van bestuursrechtspraak met een gewogen cassatiemogelijkheid verlangt. De operationele expertise van de Raad van State mag dan groot zijn en de efficiency hoog (korte doorlooptijden), de waarheid is dat productie en een hoogwaardige rechtsvorming niet de beste vrienden zijn. Het kabinet passeert dit punt volledig.

Dit brengt mij bij het piece de resistance: het handhaven van de rechtsprekende functie van de Raad van State. Wie werkelijk meende dat deze functie elders zou worden ondergebracht heeft buiten de waard gerekend. De onzichtbare krachten die de Raad verdedigen zijn vrijwel onoverwinnelijk. Alleen het parlement kan hier het verschil maken. De (juridische) argumenten voor het behoud van de rechtsprekende functie van de Raad van State zijn afgebladderd. Maar opnieuw komen de bewindspersonen met drie argumenten om de critici toch over de streep te trekken: 1. de rechtspraak wordt bij de Raad van State bijzonder doelmatig aangepakt (doelmatigheidsargument), 2. er is daar een ruime ervaring met veel verschillende soorten zaken (expertiseargument), en 3. het elders onderbrengen van de rechtsprekende functie leidt tot aanzienlijk hogere maatschappelijke kosten (budgettair argument). Wat hiervan te denken?

Eerst het argument van de ‘maatschappelijke kosten’. Dit is, althans voor zover niet wordt gedoeld op de productiviteit, een nogal opportunistisch argument. Reorganisaties leiden zonder twijfel tot kosten en het zal altijd tijd vergen voordat een nieuwe organisatie volledig naar wens functioneert. Het is overigens verbazingwekkend dat het kabinet het kostenargument hanteert. Normaliter spelen maatschappelijke kosten van reorganisaties en veranderingen in het overheidsbestel voor ‘Den Haag’ immers geen bepalende rol. Eindeloos is, en wordt, er in ons land gereorganiseerd, in de sfeer van zelfstandige bestuursorganen, de belastingdienst, de politie, de gemeenten, de krijgsmacht en het openbaar vervoer. De kosten van deze reorganisaties zijn werkelijk enorm, de ratio niet zelden onduidelijk en de voordelen soms twijfelachtig. Nu eindelijk schoon schip kan worden gemaakt in de sfeer van het rommelige stelsel van de bestuursrechtspraak blijken de maatschappelijke kosten plotseling te hoog. Een konijn uit de hoge hoed. Maar deze truc is doorzichtig. De reorganisatie van de bestuursrechtspraak is al in de jaren tachtig van de vorige eeuw voorzien. Daarbij is niet over één nacht ijs gegaan. Er kwam een Staatscommissie aan te pas die een en ander uitstekend in kaart bracht. Integratie van de bestuursrechtspraak in het reguliere systeem van rechtspraak had en heeft prima papieren. Deze reorganisatie is bovendien voor een belangrijk deel voltooid (denk aan de bestuursrechtspraak bij de rechtbanken). De maatschappelijke kosten van ‘doorpakken’ wegen zeker op tegen het eindresultaat.

Dan het expertiseargument. Het is waar dat bij de Raad van State op een aantal belangrijke terreinen van het ordenend bestuursrecht een royale expertise is opgebouwd. Deels kent deze expertise – via de historische lijn van het Kroonberoep – bovendien een lange traditie. Maar hierbij mag niet uit het oog worden verloren dat de Afdeling bestuursrechtspraak als zodanig een van onze jongste bestuursrechtelijke instanties is. Bovendien is het ontstaan van de Afdeling bestuursrechtspraak het resultaat van een samenloop van toevalligheden en noodreparaties in het laatste kwart van de twintigste eeuw. De discussie gaat in ons land zo bezien dus niet over het behoud van een oud rechtsprekend instituut.⁴ Maar veel belangrijker is het inzicht dat expertise primair is gebonden aan personen, niet aan organisaties. Zo valt niet in te zien waarom de milieurechtelijke of vreemdelingenrechtelijke expertise van de Afdeling niet zou gedijen in een kamer van een nieuw bestuursrechtelijk hof of bij een (gespecialiseerd) gerechtshof. Iets anders is of de betrokken personen een transfer al dan niet zien zitten. Maar het behoud van expertise sec houdt niet één op één verband met het behoud van een organisatie.

Het expertiseargument heeft nog andere dimensie die de bewindslieden niet noemen. Op de achtergrond speelt deze waarschijnlijk wel. Zo is er de hardnekkige misvatting dat bestuursrechtspraak een eigen aard heeft en beter af is buiten de rechterlijke macht. Ook hier worden weer organisatieaspecten en de inhoudelijke aspecten van rechtspraak verward. In het huidige systeem vindt de bestuursrechtspraak in eerste aanleg al geruime tijd plaats binnen de rechterijke macht. In hoger beroep spreken in veel zaken nog instanties buiten de rechterlijke macht recht. Maar dit gebeurt steeds aan de hand van in essentie hetzelfde bestuursprocesrecht en dezelfde formele en materiële uitgangspunten. Er zijn hier geen bepalende verschillen, althans wat de essentialia van het procesrecht betreft. Ook binnen de rechterlijke macht heeft de bestuursrechtspraak een eigen signatuur en expertise. Dat was en blijft zo. Het gaat daarom niet om een op louter aannames gebaseerde discussie, zoals Schueler⁵ meent, over waar de bestuursrechter organisatorisch ‘thuishoort’. De bestuursrechter kan gedijen binnen en buiten de rechterlijke macht. Daar gaat het niet om.

Het gaat wel om de consistentie en samenhang van ons systeem van rechtsbescherming tegen de overheid, vooral ook wat betreft checks and balances. Wij hebben in het verleden gekozen voor integratie aan de basis (bestuursrechtspraak bij de rechtbanken). Daarom ligt het afbouwen van het huis voor de hand. Door de inbedding in een breder geheel zijn er bovendien specifieke voordelen te behalen. De kruisbestuiving tussen de hoofdgebieden van het recht (publiek- en privaatrecht) kan er wel bij varen, terwijl een naar binnen gekeerde, geïsoleerde rechtscultuur bij gespecialiseerde colleges wordt voorkomen. Ten slotte wordt afgerekend met de fabel dat binnen de rechterlijke macht geen bestuursrechtelijke traditie zou bestaan. Wie dit betoogt miskent organisatie en geschiedenis van de Nederlandse rechtsbescherming tegen de overheid en verliest ook uit het oog dat de ‘restfunctie’ van de burgerlijke rechter (en met name de Hoge Raad) sinds jaar en dag een wezenlijke bijdrage heeft geleverd, en levert, aan de vorming van ons bestuursrecht en aan de rechtsbescherming tegen de overheid. Bestuursrechtspraak kan binnen de rechterlijke macht, en zelfs bij de burgerlijke rechter (!) uitstekend gedijen. De succesvolle integratie van de belastingrechtspraak in de rechterlijke macht, die een zeer lange traditie kent, spreekt eveneens boekdelen.

Het derde argument van de bewindspersonen is een doelmatigheidsargument. De Afdeling bestuursrechtspraak doet het prima wat betreft de doorlooptijden. Dus de rechtsprekende functie moet daar maar blijven. Never change a winning team! Dit is natuurlijk filosofie van de koude grond of op zijn minst bedrijfsmatige polderargumentatie. Hoe dan ook, het is politiek gewiekst om bij gebrek aan inhoudelijke argumenten de troef van de doelmatigheid krachtig te spelen. Kostenreductie maakt altijd indruk bij volksvertegenwoordigers. Er valt bovendien niet zoveel tegen het argument in te brengen, behalve dat productie (snelheid) en kwaliteit niet zonder meer samen gaan. Hoe dan ook, het is een relatief argument. Andere instanties kunnen immers lering trekken uit de gestandaardiseerde werkprocessen (terzijde: zou het niet meer moeten gaan over individuele rechtsbedeling en maatwerk?) van de Afdeling bestuursrechtspraak. Kortom, doorlooptijden hebben betekenis. Maar is het niet te opportunistisch om een stelselherziening (of het deels afzien daarvan) louter hierop te baseren?

Tot zover de argumenten van het kabinet. Het traditionele, brisante argument om de rechtsprekende functie bij de Raad van State te behouden wordt uiteraard niet aangevoerd. Het betreft het lange tijd door de Raad gekoesterde argument dat kruisbestuiving tussen advisering en rechtspraak de kwaliteit van de bestuursrechtspraak zeer ten goede komt. Het voorstel van de bewindspersonen wil juist de allerlaatste restjes ‘verwevenheid’ opruimen. Dus dit argument moet worden doodgezwegen. Hoewel de Raad van State na de herstructurering van 2010 al in hoge mate ‘EVRM-proof’ was, streeft het kabinet nu naar een volstrekt steriele (af)scheiding van de Afdeling bestuursrechtspraak (zowel functioneel, personeelstechnisch als budgettair) binnen de Raad. Hiertoe worden onder meer de resterende ‘dubbelbenoemingen’ beëindigd waarmee tevens de moties Engels c.s. en Duthler c.s. recht wordt gedaan (Kamerstukken I 2009/10, 30585, I en Kamerstukken I 2009/10, 30585, J).

Vanuit een rechtsstatelijk perspectief is dit prima. Maar de keuze toont eens temeer aan dat er geen goed argument resteert om de Afdeling bestuursrechtspraak als een volstrekt geïsoleerd Fremdkörper te handhaven binnen de Raad van State. Hierbij komt dat de ‘ontzielde’ Raad van State, of beter de Afdeling bestuursrechtspraak, weliswaar 100% zal voldoen aan eisen van onafhankelijkheid en vooral onpartijdigheid, maar dat daarmee nog niet haar imagoprobleem is opgelost. Rond de rechtspraak bij de Raad van State zal een gouvernementele schijn blijven hangen, ook al zal niet iedereen dit zo ervaren, laat staan erkennen. Maar dit imagoprobleem is er. En imagoproblemen zijn, zoals de marketingwereld maar al te goed weet, van een serieuze en hardnekkige natuur. Daarom is het beter om, wat betreft de bestuursrechtspraak de band met de Raad definitief door te knippen en met een schone lei te beginnen door te kiezen voor volledige integratie (al dan niet met gespecialiseerde hoven) of voor een nieuw hoog bestuursrechtelijk hof.

Zoals vermeld zal het doorzetten van het kabinetsvoornemen de facto ook tot gevolg hebben dat op belangrijke delen van het bestuursrecht nu, maar ook in de toekomst, een gewogen en gedoceerde ontwikkeling van cassatierechtspraak de pas wordt afgesneden. Sommigen zullen daar natuurlijk geen traan om laten omdat zij hun focus eenzijdig richten op de veronderstelde nadelen van cassatierechtspraak in het ‘ordenende’ bestuursrecht. Het gaat dan om de bekende argumenten van slepende procedures, stapeling van instanties, stroperigheid en kosten. Zonder hier de discussie over de waarde van bestuursrechtelijke cassatierechtspraak en denkbare modaliteiten te herhalen⁶ wijs ik erop dat een ‘hybride stelsel’ een basis legt voor het verder aanzetten van de scheiding tussen bestuursrechtelijke geschillen waarin (al dan niet beperkt) cassatie tot de mogelijkheden behoort en geschillen waarin dit geen optie is. Dit is een ongezonde ontwikkeling. Het is daarom raadzaam om de discussie over ‘integratie’ te scheiden van de discussie over (beperkte) ‘cassatie’, maar het is niet verstandig om nu onomkeerbare beslissingen te nemen die in de toekomst een gewogen ontwikkeling op dit punt dwarsbomen.

Ik rond af. Het voorstel van het kabinet is een halfslachtig en onvoldoende doordacht compromis. Het getuigt bovendien van weinig durf en een ernstig gebrek aan visie. Het voorstel veroorzaakt op het punt van de rechtsgang een stevige tweedeling in bestuursrechtelijke geschillen. Deels blijft (in hoger beroep) het traject naar de Raad van State in tact, deels is er sprake van een verdere integratie in de reguliere rechtspraak (waarbij nog sprake kan zijn van verdeling van de geschillen over de gerechtshoven of van concentratie bij een bepaald gerechtshof). Het kabinet verdedigt de tweedeling – of beter: kloof – met een beroep op de aard van de geschillen. Het ‘ordenend bestuursrecht’ wordt afgezet tegen de (veelal) ‘tweepartijengeschillen over materiële aanspraken’.

Dit is opnieuw een zwakke stee in de visie van het kabinet. Nog afgezien van het verwarrende begrip ‘materiële aanspraken’ (zijn deze in het ordenend recht ondenkbaar?), is het zonder twijfel zo dat de beoogde tweedeling moeilijk valt te maken. Veel van de geschillen die in het beoogde stelsel onder de rechtsmacht van de Afdeling bestuursrechtspraak vallen zijn ook niet ‘ordenend’. Te wijzen valt op geschillen over bestraffende sancties en over vreemdelingenrechtelijke geschillen. Twijfel is mogelijk over subsidiegeschillen, hoewel die toch beter aansluiten bij de veelal financiële geschillen in het sociale en fiscale recht. Niet voor niets sprak de al genoemde nota ‘Keuzen voor de bestuursrechtspraak’ terecht over een ‘groot grijs gebied’. Het door het kabinet aangevoerde onderscheid tussen de aard van geschillen is geschikt om accentverschillen te leggen bij de toepassing van het bestuursprocesrecht, maar het is veel minder geschikt om permanent een organisatorische tweedeling op te funderen.

Hopelijk ziet ook het parlement in dat het voorstel van het kabinet onvoldragen is en laat het zich geen zand in de ogen strooien. De organisatie van onze bestuursrechtspraak mag niet op drijfzand worden gebaseerd.

Prof. mr. R.J.N. Schlössels is hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

Deze opinie is ook gepubliceerd in NJB 2014/1578, afl. 30.

Bron afbeelding: President van College van Beroep voor het bedrijfsleven mr. Reinier van Zutphen, Voorzitter afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State mr. Jaap Polak, President van de Hoge Raad mr. Geert Corstens, Procureur generaal bij de Hoge Raad mr. Jan Watse Fokkens en president van de Centrale Raad van Beroep mr. Theo Simons openen gezamenlijk het nieuwe gebouw van de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Radboud Universiteit, 28 augustus 2014 © Radboud Universiteit / Joeri Borst
 

Over de auteur(s)

Raymond Schlössels

Hoogleraar staats- en bestuursrecht