De vraag was of Daily Mail nog steeds gold, met name of de vertrekstaat fiscale eindafrekening mag eisen over ongerealiseerde waardestijgingen die door zetelverplaatsing voorgoed verdwijnen uit diens fiscale jurisdictie. In Daily Mail ging het destijds, omgekeerd, om een Britse beursvennootschap die haar zetel wilde verplaatsen naar Amsterdam om de Britse capital gains tax op een voorgenomen verkoop van deelnemingen te ontgaan; vennootschapsrechtelijk geen probleem omdat zowel het VK als Nederland de incorporatieleer aanhangen. Daily Mail kon haar zetel dus verplaatsen zonder verlies van rechtspersoonlijkheid, en Nederland erkende haar Britse statuut. De Britse fiscale wetgeving verbood het echter om de zetel te verplaatsen zonder Treasury consent. Omdat zetelverplaatsing de Britse fiscale jurisdictie zou beëindigen, wilde Treasury alleen toestemmen als Daily Mail fiscaal zou afrekenen over haar mee te nemen ongerealiseerde reserves.

Het High Court of Justice vroeg het HvJEU of de EU-vestigingsvrijheid zo’n verbod toestaat als niet-afrekenen leidt tot ontgaan van belasting over de niet-gerealiseerde waardestijgingen. Dat is een internationaal-fiscaalrechtelijke vraag. Het HvJEU gaf merkwaardigerwijs het internationaal privaatrechtelijke antwoord dat de vestigingsvrijheid vennootschappen niet het recht geeft hun leiding naar een andere lidstaat te verplaatsen met behoud van oprichtingsstatuut. Een vreemd antwoord, omdat Daily Mail haar statuut immers niet zou verliezen, zodat geen vraag van internationaal privaatrecht aan de orde was. Maar Daily Mail bleef wijselijk in London, want dit antwoord impliceerde dat Lidstaten het bestaan van naar hun recht opgerichte rechtspersonen mogen beëindigen als zij hun zetel verplaatsen (dat werd ook bevestigd in C-210/06 Cartesio), en ontbinding en liquidatie leidt eo ipso tot fiscale afrekening, zodat de bevoegdheid liquidatie te eisen ook de bevoegdheid impliceert fiscale afrekening te eisen op het moment van fiscaal jurisdictieverlies, óók als de vertrekstaat een incorporatiestaat is; immers: (i) Daily Mail betrof expliciet twee incorporatiestaten, en (ii) het zou bizar zijn om incorporatiestaten fiscaal te straffen voor het feit dat hun stelsel veel interne-marktvriendelijker is dan het werkelijke-zetelstelsel, dat een beroep op de vestigingsvrijheid bij voorbaat frustreert door vertrekkende rechtspersonen te vernietigen.

National Grid leidt echter wél tot dat bizarre gevolg. Het Hof overwoog dat een fiscale afrekeningseis geen invloed heeft op het juridische (voort) bestaan van de rechtspersoon (maar dat was in Daily Mail ook zo); dat de BV zich dus, anders dan een emigrerende vennootschap onder een werkelijke-zetelstelsel, op de vestigingsvrijheid kon beroepen (maar in Daily Mail luidde het oordeel tegengesteld), en dat eindafrekening in beginsel in strijd is met de vestigingsvrijheid (maar dat is in Daily Mail niet beslist). Vermoedelijk om niet te veraf van de uitkomst van Daily Mail uit te komen, achtte het Hof in National Grid wel een rechtvaardiging aanwezig voor de fiscale belemmering, nl. evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid. De ongerealiseerde valutawinst was immers toe te rekenen aan de Nederlandse periode van belastingplicht. Resteerde de vraag naar de proportionaliteit van acute eindafrekening, die in Daily Mail, naar nu blijkt ten onrechte, niet onderzocht is. Moet invordering niet uitgesteld worden tot de daadwerkelijke realisatie van de meerwaarde in het buitenland (in casu: tot de aflossing van de lening)? De vertrekstaat kan de ontvangststaat immers verzoeken om (invorderings)bijstand op basis van de Wederzijdse-bijstandrichtlijnen. Het Hof kon kennelijk niet in abstracto beslissen wat erger is voor een vertrekkende onderneming: meteen afrekenen maar dan ook overal vanaf zijn, of nationale behandeling (uitstel van betaling tot aan de realisatie in het buitenland), maar met de administratieve verplichting om elk activum en passivum te volgen en daarvan aangifte te blijven doen in de vertrekstaat.

Kennelijk op eigen initiatief voegde het Hof bovendien toe dat de vertrekstaat bij de keuze voor betalingsuitstel rente mag berekenen én zekerheidstelling mag eisen voor de toekomstige betaling, hetgeen die keus niet aantrekkelijk maakt. Daarmee spreekt National Grid óók C-470/04, N. v Inspecteur tegen. In die zaak, over een emigrerende aanmerkelijk-belanghouder, verbood het Hof de lidstaten juist om aan betalingsuitstel voorwaarden te verbinden zoals zekerheidstelling. Waarom dat nu opeens anders is, blijft onopgehelderd. National Grid spreekt ook de recente zaak C-440/08, Gielen, tegen, waarin het Hof de lidstaten juist verbood om een buitenlandse ondernemer voor zijn binnenlandse winst de keuze te geven tussen een belemmerend buitenlanderregime en nationale behandeling omdat – net als in National Grid - inwonerbehandeling ernstig administratief nadeel meebracht. Onopgehelderd blijft waarom het Hof in National Grid opeens vindt – en opnieuw van ambtswege – dat de vestigingsvrijheid juist eist dat emigrerende rechtspersonen de keuze hebben tussen een fiscaal belemmerende exitheffing en ongeveer even belemmerende nationale behandeling. Het Hof, dat discriminaties moet opheffen, creëert aldus discriminaties: discriminatie van incorporatielanden ten opzichte van werkelijke-zetellanden, die hun acute exitheffingen mogen verstoppen achter hun manifest belemmerende vennootschapsrecht; en discriminatie van ondernemers/rechtspersonen (meteen cash afrekenen óf dure rente en zekerheidstelling betalen) ten opzichte van ondernemers/natuurlijke personen (niet afrekenen en evenmin zekerheid stellen). Het arrest moedigt incorporatiestaten aan om verlies van rechtspersoonlijkheid als sanctie te stellen op zetelverplaatsing zonder voorafgaande fiscale afrekening, en het discrimineert de emigrerende banketbakker die zichzelf geïncorporeerd had in een BVtje ten opzichte van de overigens identieke niet-geïncorporeerde banketbakker.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2011/2248, afl. 44/45, p. 2973.

Bron afbeelding: successionplus.com