De slinger gaat terug. Niet alleen fysieke hekken worden weer opgetrokken rond landsgrenzen in de EU, ook fiscale grenzen. Tot voor kort dienden de voorstellen van de Europese Commissie en de besluiten van de Raad vooral de vrijmaking van de interne markt voor grensoverschrijdende ondernemingen, maar sinds kort gaat het op belastinggebied de andere kant op.
Het mooiste voorbeeld is de in 2011 voorgestelde CCCTB (common consolidated corporate tax base): voor multinationals één uniforme en geconsolideerde winstberekening voor de gehele EU, die dus grensoverschrijdende verliesverrekening verzekert, een lang gekoesterde wens van internationale bedrijven. Dat zou die bedrijven verlossen van het moeten voldoen aan 28 verschillende belastingstelsels en van de hoofdpijn van 28 verschillende transfer pricing documentatieverplichtingen. Een beetje zoals het met de BTW al is geregeld: één uniforme grondslag van heffing. Maar dan nog verder gaand, doordat die uniforme heffingsgrondslag niet per lidstaat bepaald wordt, maar voor de hele EU (waardoor automatisch winsten in de ene lidstaat wegvallen tegen verliezen in de andere lidstaat). Die enkelvoudige EU-wijde saldowinst zou vervolgens met een verdeelsleutel (gebaseerd op omzet, balanstotaal, loonsom en aantal werknemers) verdeeld worden over de lidstaten waar de multinational opereert. Die lidstaten zijn vervolgens vrij in het tarief dat zij op hun aandeel in het EU-resultaat toepassen. Aldus zou voor EU-multinationals een one stop shop vennootschapsbelasting ontstaan: zij zouden nog slechts te maken hebben met één belastingdienst: die van de lidstaat van het hoofdkantoor. Zij zouden mogen kiezen tussen de status quo (ieder land voor zich) en de CCCTB.
Goed plan. Maar hopeloos verzand. Veel (grote) lidstaten hadden geen zin in import van verliezen uit andere lidstaten. Veel (kleinere) kennisintensieve lidstaten accepteerden niet dat immateriële activa nauwelijks meetelden in de winstverdeelsleutel. Landen met kapitaalintensieve industrie vonden dat arbeid te zwaar meetelde; landen met arbeidsintensieve industrie dat kapitaal te zwaar meetelde. En niemand had zin om voor die EU-wijde winstbepaling afhankelijk te moeten zijn van één collega-lidstaat en diens belastingdienst. Bovendien werd hoofdkantoor-locatieshopping en opportunistische systeemkeuze gevreesd. Met de Luxleaks-affaire en andere fiscale schandalen over (te) gunstige tax rulings voor shoppende multinationals zoals die voor Starbucks, Apple, Fiat en Amazon, zag ook niemand meer de noodzaak om multinationals fiscaal verder tegemoet te komen.
Iedereen dacht dus dat CCCTB dood was, totdat de Commissie bedacht dat met één C minder (die van ‘consolidated’; dus géén one stop shop meer) en een beetje ombouwen (geen keuze meer, maar verplicht) een CCTB (common corporate tax base) juist ingezet kan worden voor effectievere belasting van multinationals door hen mogelijkheden tot belastingontwijking te ontnemen. Een uniforme belastinggrondslag neemt fiscale dispariteiten en daarmee fiscale grondslagconcurrentie tussen lidstaten immers weg en daarmee ook de mogelijkheid om misbruik te maken van die verschillen (mismatches) tussen nationale winstbepalingsstelsels. De Commissie heeft de CCCTB daarom afgestoft, er een C afgehaald en een gewijzigd voorstel ingediend, thans geheel geplaatst in het kader van de OESO- en G20-initiatieven tegen BEPS (base erosion and profit shifting: grondslaguitholling en winstverplaatsing naar laagbelastende landen door multinationals). Van een interne-markt-keuzefaciliteit voor grensoverschrijdende bedrijven is de CC(C)TB een imperatief antimisbruik-instrument geworden.
Iets vergelijkbaars is met de EU-moeder/dochterrichtlijn gebeurd. Decennia lang werd die bij elke wijziging gunstiger voor grensoverschrijdende concerns doordat groepsdividenden steeds verder werden gevrijwaard van bronheffingen in de dochterstaat en van economische dubbele belasting in de moederstaat. Onder de invloed van BEPS en Luxleaks gaan de wijzigingen nu de andere kant op. De laatste twee wijzigingen behelsden de opneming van een linking rule (als de betaling van de dochter aan de moeder aftrekbaar is in de dochterstaat, wordt zij niet meer vrijgesteld in de moederstaat) en de opneming van een GAAR (general anti abuse rule) die de lidstaten verplicht om de voordelen van de richtlijn te weigeren bij belastingontwijking.
Het is duidelijk dat deze maatregelen en ook andere anti-BEPS-voorstellen – zoals de nexus approach: fiscale faciliteiten voor research & development mogen nog slechts gegeven worden in de jurisdictie waar de desbetreffende economische activiteiten plaatsvinden – het kapitaalverkeer en de vestiging van dochters niet vrijer, maar juist moeizamer maken. Het tegengaan van winstverplaatsing binnen de EU is letterlijk een verkeersbelemmering: het plaatst fiscale hekken om de lidstaten.
De vraag rijst dus hoe deze beperkende antimisbruikmaatregelen in secundair EU-recht zich verhouden tot de primaire EU-verkeersvrijheden, met name tot het misbruikbegrip dat het Hof van Justitie van de EU gebruikt bij de beoordeling of een verkeersbelemmering gerechtvaardigd is door de noodzaak om misbruik te bestrijden. Hoewel het Hof de laatste jaren – al dan niet eveneens door de anti-BEPS acties van OESO, G20 en EU en van berichtgeving over agressive tax planning en luxleaks-schandalen – minder ruimte lijkt te laten voor tax planning-gebruik van de verkeersvrijheden, eist het in beginsel nog steeds dat sprake moet zijn van ‘volstrekt kunstmatige constructies’ die ‘geen economische realiteit’ hebben voordat antimisbruik-belemmeringen gerechtvaardigd zijn. Daarvan hoeft bij hybride groepsfinancieringen (in het ene land lening; in het andere eigen vermogen) en bij het gebruik maken van speciale regimes voor R&D geenszins sprake te zijn.
Maar veelal is het hof al zó blij als de lidstaten er in slagen om de directe belastingen positief te integreren (dat lukt zelden), dat hij de moeizaam bereikte unanimiteit niet meteen afschiet als strijdig met de verkeersvrijheden, al was het maar omdat hij daarmee ook zijn eigen houvast afschiet, want dan heeft hij niets anders dan die vage verkeersvrijheden als inadequaat beoordelingskader voor technisch uiterst complexe internationale belastingstructuren. Meestal komt er een onnavolgbaar geformuleerd arrest dat kool (positieve integratie) en geit (negatieve integratie) verzoenend interpreteert. Bij de huidige tijdgeest wil niemand het verwijt dat hij effectieve bestrijding van agressieve belastingontwijking onmogelijk maakt.