De twee Ierse Apple-vennootschappen zijn opgericht naar Iers recht, maar omdat hun management and control zich in de VS bevinden, zijn zij fiscaal geen inwoner van Ierland. Zij zijn evenmin fiscaal inwoner van de VS omdat zij niet zijn opgericht naar Amerikaans recht. Een perfecte mismatch: in geen van beide landen gevestigd en dus nergens onbeperkt belastingplichtig, maar in beide landen uitsluitend voor winst toerekenbaar aan een ‘vaste inrichting’ (filiaal) aldaar. In de VS hebben zij geen filiaal omdat zij daar geen trade or business hebben, maar alleen ‘occasional board meetings’. In de VS betalen zij dus geen belasting.

In Ierland hebben zij wél activiteiten: Sales koopt door derden gefabriceerde Apple-producten in en verkoopt die in Europa, Afrika, India en het Midden-Oosten, met hoge winstmarges. Operations fabriceert zelf Apple producten. De consumenten, dus ook u in de Apple Shop aan het Leidseplein of op internet, kopen contractueel van Sales in Ierland. De winst op de verkopen buiten de Amerika’s komt dus bij Sales terecht. Voor het gebruik van de intellectuele eigendomsrechten van Apple betalen Sales en Operations jaarlijks grote bedragen aan het Apple concern in de VS. Die bedragen zijn in Ierland aftrekbaar en in de VS belast en zijn kennelijk niet in geschil. Ook na die aftrek (en de aftrek van inkoop- c.q. productiekosten) blijft er nog een duizelingwekkend bedrag aan winst over. De vraag is aan welk land die winst van de twee vennootschappen toerekenbaar is. Niet aan de VS, vinden de VS, want daar hebben zij immers geen ‘trade or business’. De VS gaan er van uit dat de winst vroeg of laat zal worden uitgekeerd aan het Amerikaanse moederconcern; op dat moment wordt de winst belast in de VS (onder verrekening van de winstbelasting die al in Ierland is betaald).

Als er niets aan de VS kan worden toegerekend (behalve een kleine vergoeding voor die ‘occasional board meetings’), dan is toch (vrijwel) alles aan het Ierse filiaal toe te rekenen? Dat is iets te simpel. De vraag is of Ierland zijn regels correct (niet-begunstigend) heeft toegepast: dat de VS opmerkelijkerwijze niet heffen, is niet toerekenbaar aan Ierland. Het gaat er om dat naar het recht van Ierland – waar Sales en Operations géén inwoner en dus niet onbeperkt belastingplichtig zijn – correct bepaald wordt welk deel van de totale vennootschapswinst toerekenbaar is aan hun Ierse activiteiten. Die toerekening is door de Ierse fiscus vastgelegd in tax rulings. Daar is niks mis mee (zonder rechtszekerheid worden geen enorme investeringen gedaan), als zij maar niet begunstigend afwijken van het belastingstelsel dat op anderen wordt toegepast. Ierland vergeleek de Ierse filialen met onafhankelijke distributeurs/producenten die vergelijkbare activiteiten verrichten, hetgeen op zichzelf strookt met het internationaal aanvaarde arm’s length principle (de winst op grensoverschrijdende transacties binnen een concern moet aan beide kanten van de grens bepaald worden alsof de betrokken concernonderdelen onafhankelijke partijen zijn die op marktvoorwaarden met elkaar onderhandelen). De Ierse fiscus beschouwde Sales’ activiteiten als slechts distributie en logistiek (oneerbiedig gezegd: ‘dozen schuiven’), want de strategische beslissingen en de intellectuele eigendom die de enorme winsten mogelijk maakte, bevonden zich niet in Ierland. Daarom werd van de verkoopwinst in de boeken slechts een zeer klein deel toegerekend aan de Ierse activiteiten. Van de € 16 miljard winst in de boeken van Sales in 2011 werd maar € 50 miljoen toegerekend aan haar Ierse filiaal en de rest aan de Staat waar zij fiscaal inwoner was (aan haar hoofdkantoor). Zij betaalde daardoor in 2011 maar € 10 miljoen belasting (0,05% van de totale winst). De winst steeg in de jaren daarna aanzienlijk, maar niet de toerekening aan Ierland, waardoor de belastingdruk in 2014 nog maar 0,005% was. Waar was de rest van de winst (bijna alles) dan gebleven? Bij de hoofdkantoren, zei Ierland: in de Staat van fiscaal inwonerschap. Waar is dat dan? Geen idee, zei Ierland; daar gaan wij niet over: de vennootschappen zijn geen inwoners van Ierland; wij hebben alleen jurisdictie over de Ierse filialen, die slechts IP huren en dozen schuiven.

De Commissie zag iets heel anders: kunstmatig staatloos inkomen dat zonder spoor van economische realiteit wordt toegerekend aan een fictieve hoofdvestiging ‘elders’ die geen personeel en geen organisatie heeft om enige winst mee te behalen en die nergens kan worden gelokaliseerd. Een cynische commentator noemde dit soort winstverdwijntrucs ‘profits absorbed (…) in (…) Atlantis (…), where a US supported tax haven lies.’²

Ierland is in beroep gegaan. Het EU-Gerecht moet zich nu afvragen of het staatssteunverbod de lidstaten verbiedt om voor multinationals staatloos inkomen te creëren of te faciliteren, dat zich per definitie niet kan voordoen bij geheel binnenlandse ondernemingen, alsmede waar Atlantis ligt en of dat ter zake doet.

Vanaf volgend jaar moeten EU-lidstaten tax rulings die zij aan multinationals afgeven, onderling uitwisselen via DG Taxud van de Commissie. Misschien gaat de rulingpraktijk dan doen wat kartellisten al heel lang doen. Geruchten gaan dat in sommige lidstaten al mondeling rulings worden afgegeven.

Dit Vooraf is ook gepubliceerd in NJB 2016/1707, afl. 33, p. 2363.

Afbeelding: jolynne_martinez

1. Beschikking 30 augustus 2016; nog niet gepubliceerd; persbericht, nr. IP/16/2923;
   zaaknummer SA.38373.
2. Olaf van der Donk, https://artikel104.nl/atlantis.