Drie voorgaande executies met Midazolan waren ongebruikelijk lang (tot 43 minuten) en extreem pijnlijk geweest. De verzoekers stelden dat deze excutiemethode in strijd is met het Achtste Amendement van de Amerikaanse Constitutie dat wrede en ongewone bestraffing verbiedt. Met vijf tegen vier stemmen, werd het verzoek afgewezen omdat de veroordeelden niet hadden aangetoond dat er een ander middel beschikbaar was, waarbij zich het gevreesde risico niet zou voordoen. ‘Some risk of pain is inherent in any execution’. Vooral de dissenting opinions van de minderheid trokken de aandacht. Rechter Sotomayor vond de motivering van de meerderheid absurd: als er geen alternatief is voor wat zij het ‘chemische equivalent van de brandstapel’ noemde, dan is dat toch nog geen vrijbrief deze methode toch te gebruiken? Het meest opmerkelijke was de dissenting opinion van de rechter Breyer die bijgevallen door Ginsburg als eerste rechter in de Supreme Court pleitte voor de afschaffing van de doodstraf. Volgens Breyer kleven hieraan drie fundamentele gebreken: het reële risico van veroordeling van onschuldigen, de arbitraire toepassing ervan en het eindeloze uitstel van de tenuitvoerlegging. Dat brengt hem tot de conclusie dat het ‘highly likely’ is, dat de doodstraf in strijd is met het Achtste Amendement. Zijn dissent leidde tot een felle concurring opinion van de conservatieve rechter Scalia:

‘Welcome to Groundhog Day. The scene is familiar: Petitioners, sentenced to die for the crimes they committed (including, in the case of one petitioner since put to death, raping and murdering an 11–month-old baby), come before this Court asking us to nullify their sentences as “cruel and unusual” under the Eighth Amendment. They rely on this provision because it is the only provision they can rely on. […] The response is also familiar: A vocal minority of the Court, waving over their heads a ream of the most recent abolitionist studies (a superabundant genre) as though they have discovered the lost folios of Shakespeare, insist that now, at long last, the death penalty must be abolished for good. Mind you, not once in the history of the American Republic has this Court ever suggested the death penalty is categorically impermissible.’ 

Nu zijn er dus twee rechters in de Supreme Court die dat laatste wel hardop hebben gedaan. Of hiermee de deur op een kier is gezet voor afschaffing van de doodstraf valt nog te bezien, maar het is een stap in die richting. Breyer wijst erop dat het gebruik van de doodstraf de afgelopen decennia in de VS is afgenomen. In 1972 bestond de doodstraf nog in 41 van de 50 staten. Momenteel is deze in 30 staten afgeschaft of wordt deze niet meer geëxecuteerd. In de 20 overige staten is het aantal executies drastisch afgenomen. Dus de doodstraf is in de VS ‘unusual’ geworden, stelt Breyer.

De VS is het enige westerse land dat de doodstraf nog ten uitvoer legt. In zijn boek Peculiar Institution vraagt de socioloog en jurist David Garland zich af hoe dat komt. Vanuit historisch perspectief bezien had de doodstraf tot 1700 vooral de functie van demonstratie van overheidsmacht. Executies vonden plaats in het openbaar en waren wreed en afschrikwekkend, een publiek ritueel, vooral als het ging om politieke opponenten. Naarmate het staatsgezag meer gevestigd was, nam de behoefte aan afschrikwekkende executies af. Hoe meer staten zich ontwikkelden in de richting van liberale democratieën, hoe meer de doodstraf als inherent problematisch werd gezien. Tijdens en na de Verlichting kreeg de rechtvaardiging ervan een meer morele grondslag in vergeldingstheorieën. Executies werden ‘humaner’ en vonden niet meer in het openbaar plaats. De ontberingen van de Eerste en Tweede Wereldoorlog en de opkomst van de verzorgingsstaat maakten de doodstraf steeds controversiëler, hetgeen uiteindelijk tot afschaffing ervan leidde in de hele Westerse wereld, behalve in de VS. Volgens Garland kan dit verklaard worden door de diep in de VS gewortelde radicale en lokale versie van democratie. Het is het Amerikaanse volk, dat in sommige staten de doodstraf wil of deze in andere staten afschaft. Scalia refereert hieraan en vindt dat de rechter daar niet in mag treden. Ook Breyer is hiervoor niet ongevoelig: ‘I recognise a strong counterargument that favors constitutionality. We are a court. Why should we not leave the matter up to the people acting democraticly through legislature?’ Maar als het gaat om een wrede en ongebruikelijke bestraffing en de politiek het laat afweten, vindt Breyer dat de rechter zijn verantwoordelijkheid moet nemen. Daarmee raakt deze uitspraak aan een fundamenteel aspect van de trias en de functie van de rechter daarin. De controverse tussen Scalia en Breyer illustreert dat democratie alleen nog geen garantie is voor het in stand houden van menselijke waarden. Als de wetgever geneigd is door een roep om strengere straffen deze waarden uit het oog te verliezen, dan is het de rechter die daaraan tegenwicht moet bieden.[2] Dat vergt moed. Hoewel niet zonder meer vergelijkbaar met de doodstraf, staan Nederlandse rechters voor een  gelijksoortig dilemma bij de levenslange gevangenisstraf, die nu in Nederland niet op enig moment kan worden herzien. Het EHRM heeft dit een onmenselijke bestraffing genoemd.[3] Kan deze in Nederland in de huidige vorm dan nog worden opgelegd?

Over de auteur(s)

Taru Spronken

A-G bij de Hoge Raad