Wetsvoorstel (30-01-2024) tot Uitvoering van verordening (EU) 2022/1925 van het Europees Parlement en de Raad van 14 september 2022 over betwistbare en eerlijke markten in de digitale sector, en tot wijziging van Richtlijnen (EU) 2019/1937 en (EU) 2020/1828 (Uitvoeringswet digitalemarktenverordening)
—Met dit wetsvoorstel wordt uitvoering gegeven aan de digitalemarktenverordening (Digital Markets Act, de DMA).
Zowel de Commissie als de ACM hebben eerder opgetreden tegen oneerlijke gedragingen van de grote online platforms via het mededingings- en consumentenrecht en ondernemingen sancties opgelegd. Dit instrumentarium is echter in sommige gevallen onvoldoende toereikend om de concurrentie op digitale markten te waarborgen, omdat met deze instrumenten alleen achteraf kan worden ingegrepen. De markt kan dan al dusdanig verstoord zijn, dat de schade aan de marktstructuur niet meer kan worden teruggedraaid. Bij onwenselijke gedragingen van de grote online platforms kan vooraf (ex ante) ingrijpen daarom noodzakelijk zijn. Met de komst van de DMA wordt dit mogelijk gemaakt. De verordening vormt hiermee een aanvulling op het bestaande mededingingstoezicht.
De DMA trad op 1 november 2022 in werking en is per 2 mei 2023 van toepassing op de grootste online platforms. In de verordening worden deze platforms ‘poortwachters’ genoemd. Het betreft platforms die zo machtig zijn dat zij zelfstandig de voorwaarden kunnen bepalen waaronder zij bedrijven en consumenten toegang verlenen tot een bepaalde digitale markt. De DMA legt verplichtingen op aan deze platforms en voorziet in de handhaving daarvan. De DMA dient een tweeledig doel: het aanpakken van oneerlijke gedragingen van poortwachters en het vergroten van de betwistbaarheid van de marktpositie van poortwachters.
Van oneerlijke praktijken is sprake als de poortwachter misbruik maakt van de afhankelijke positie van zakelijke en eindgebruikers. Met de DMA kan misbruik worden tegengegaan en kunnen oneerlijke gedragingen worden beteugeld.
De betwistbaarheid van digitale markten ziet op de mate waarin toegangs- en expansiedrempels aanwezig zijn. De DMA beoogt deze tegen te gaan door het verbieden van praktijken van poortwachters die deze drempels kunnen verhogen. Daarnaast worden verplichtingen opgelegd aan poortwachters die deze drempels verlagen. De DMA moet er zo voor zorgen dat bepaalde belangrijke diensten openlijk toegankelijk blijven voor gebruikers en dat nieuwe spelers eenvoudiger een plaats op de markt kunnen verwerven.
De handhaving van de DMA ligt bij de Europese Commissie. De Commissie is de enige autoriteit die kan besluiten dat een poortwachter een verplichting heeft overtreden die op grond van de verordening op hem rust. Bij de uitvoering werkt de Commissie op sommige onderdelen samen met nationale instanties. Nationale autoriteiten hebben dus geen rol bij de handhaving, maar vervullen een ondersteunende functie bij het toezicht door de Commissie op de naleving van de verordening.
De grote rol van de Commissie neemt niet weg dat enkele onderdelen van de verordening nationale regelgeving vereisen. Daarin voorziet dit wetsvoorstel.
De belangrijkste beleidskeuze die de verordening aan de lidstaten geeft, is om een nationale bevoegde instantie te belasten met de bevoegdheid om onderzoek te doen naar mogelijke overtredingen van de verordening. In dit wetsvoorstel wordt de Autoriteit Consument en Markt (ACM) belast met het toezicht op de naleving van de verordening in Nederland. Het is om verschillende redenen belangrijk dat de ACM op eigen initiatief onderzoek kan doen naar de naleving van de verordening. Allereerst is het voor ondernemers laagdrempeliger om mogelijke overtredingen van de verordening door poortwachters aan te kaarten bij de ACM dan bij de Commissie. Daarnaast bezit de ACM specifieke kennis over de werking van digitale markten in Nederland. Een grotere betrokkenheid van de ACM bij het toezicht op de naleving van de verordening helpt ook om samenwerkingsvoordelen in het toezicht op digitale markten te creëren.
Op grond van verordening moet het nationale recht aan de nationale bevoegde autoriteit ‘competentie’ verlenen om ‘op eigen initiatief onderzoek in te stellen naar mogelijke niet-naleving’. Het verlenen van de competentie aan de ACM gebeurt met dit wetsvoorstel, waarin de ACM wordt belast met het toezicht op de naleving van de artikelen 5, 6 en 7 van de verordening. Het begrip ‘onderzoek instellen naar mogelijke niet-naleving’ is niet gedefinieerd in de verordening. Het omvat in elk geval niet handhaving nu die taak is voorbehouden aan de Commissie. Het begrip komt inhoudelijk overeen met wat in het nationale bestuursrecht ‘toezicht op naleving’ wordt genoemd, de werkzaamheden die door of namens een bestuursorgaan worden verricht om na te gaan of voorschriften worden nageleefd.
Op grond van de verordening moet het nationale recht aan de nationale bevoegde autoriteit ook ‘onderzoeksbevoegdheden’ verlenen. In de verordening wordt niet bepaald welke bevoegdheden dit zijn, al dienen ze in elk geval niet verder te gaan dan het verrichten van onderzoek. Verder is het dus aan de nationale wetgever om te bepalen over welke onderzoeksbevoegdheden de nationale bevoegde autoriteit (de ACM) beschikt. De toezichthoudende ambtenaren van de ACM beschikken van rechtswege al over de toezichtsbevoegdheden genoemd in titel 5.2 Awb. Hoofdstukken 2 en 3 van de Instellingswet ACM bevatten ook relevante bepalingen die van rechtswege gelden. Al deze bevoegdheden kunnen worden ingezet bij het toezicht op de naleving van de verordening. Hoewel de verordening bepaalt dat de Commissie de rol heeft van ‘enige handhaver’ van de verordening, voorziet de verordening niet in de bevoegdheid voor de Commissie om het niet-meewerken aan onderzoeken door nationale bevoegde autoriteiten door poortwachters te sanctioneren. Om de effectiviteit van de onderzoeksbevoegdheden van de ACM te borgen wordt daarom voorgesteld om de mogelijkheden tot strafrechtelijke en bestuursrechtelijke sanctionering van niet-medewerking niet uit te zonderen bij het nalevingstoezicht op de verordening door de ACM op grond van dit wetsvoorstel.
De verordening bevat verschillende taken voor de ‘nationale bevoegde autoriteiten die de concurrentieregels handhaven’. Het gaat daarbij om de regels die staan opgesomd in artikel 1, lid 6, van de verordening: de artikelen 101 VWEU (kartelverbod) en 102 VWEU (verbod op misbruik van een economische machtspositie), de Europese concentratieverordening en de nationale mededingingsregels. Deze nationale bevoegde autoriteiten hebben hierin verschillende taken ter ondersteuning van de Commissie. Zo kunnen zij de Commissie helpen bij marktonderzoeken (art. 16, lid 5 DMA) en dienen zij op verzoek informatie te verstrekken aan de Commissie (artikel 21, lid 5 DMA). Tot slot dienen deze autoriteiten de Commissie op de hoogte te stellen van eventuele onderzoeken naar overtreding van het Europese en nationale mededingingsrecht door poortwachters en eventuele opgelegde maatregelen (artikel 38, lid 2 en 3 DMA). De nationale bevoegde autoriteiten moeten ook (op verzoek) de Commissie op basis van artikel 23, lid 7 DMA actief bijstand verlenen bij inspecties. De nationale bevoegde autoriteiten zijn ook bevoegd om op eigen initiatief onderzoek te doen naar mogelijke niet-naleving van de artikelen 5, 6 en 7 DMA op het grondgebied van de lidstaat (artikel 38, lid 7 DMA). Deze mogelijkheid is er enkel als het nationale recht die autoriteit daartoe competentie en onderzoeksbevoegdheden verleent. In dit wetsvoorstel wordt deze ruimte gebruikt om de ACM de benodigde bevoegdheden te geven om op eigen initiatief onderzoek te doen. De rol van de nationale autoriteiten eindigt nadat zij verslag hebben uitgebracht aan de Commissie over de bevindingen van het onderzoek en de Commissie een handhavingsprocedure start.
De DMA heeft ook raakvlakken met andere wetgeving ten aanzien waarvan andere toezichthouders dan de ACM belast zijn met het toezicht op de naleving, zoals de Uitvoeringswet AVG, de Telecommunicatiewet en de Mediawet 2008. Het is denkbaar dat de onderzoeken die de ACM doet gegevens en inlichtingen opleveren die relevant zijn voor de toezichthouders op die wetten, respectievelijk de Autoriteit persoonsgegevens, de Rijksinspectie digitale infrastructuur en het Commissariaat voor de Media. Op grond van artikel 7 van de Instellingswet ACM is de ACM bevoegd om gegevens te verstrekken aan andere bestuursorganen. Waar het gegevens betreft die worden ontvangen in het kader van de uitwisseling van gegevens met de Commissie en de andere nationale autoriteiten, bevat de verordening een specifieke regeling voor met welk doel de gegevens mogen worden gebruikt. Onder die beperking stelt het al bestaande kader de ACM in staat om af te stemmen met andere nationale autoriteiten met het oog op haar ondersteunende rol bij het toezicht op de verordening.
Tot slot bevat artikel 39 DMA een aantal voorschriften inzake de samenwerking tussen de Commissie en de nationale rechter. Voor Nederland zal alleen de burgerlijke rechter zich kunnen uitspreken over de toepassing van de verordening. Om die reden geschiedt de implementatie van artikel 39, lid 1 t/m 4 DMA door aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (artikel 5 van het wetsvoorstel). Bij de vormgeving van deze bepalingen is aangesloten bij de bepalingen die ter zake gelden ter uitvoering van de gelijkluidende bepalingen in het mededingingsrecht over de samenwerking tussen de Commissie en de burgerlijke rechter.