Een pre-pack beoogt tot in detail de overdracht van de onderneming voor te bereiden om na de faillietverklaring een snelle doorstart mogelijk te maken van de levensvatbare onderdelen van de onderneming.

De kwestie

Tot aan zijn faillissement was Estro Groep het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland. Op 5 juni 2014 heeft Estro de Rechtbank Amsterdam gevraagd om een beoogd curator aan te stellen, wat op 10 juni 2014 is gebeurd. Op 20 juni 2014 is het bedrijf Smallsteps opgericht om als doorstartende onderneming een groot deel van de kinderopvangverblijven van Estro over te nemen. Op 5 juli 2014 is het faillissement van Estro Groep uitgesproken. Diezelfde dag is een pre-pack ondertekend tussen de curator en Smallsteps. Op 7 juli 2014 zijn alle werknemers van Estro door de curator ontslagen. Aan circa 2600 voormalige werknemers van Estro heeft Smallsteps een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden maar meer dan 1000 werknemers zijn uiteindelijk ontslagen.

De zaak

De FNV en vier ontslagen werkneemsters hebben daarop een procedure aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Midden-Nederland. Volgens hen moet de EU richtlijn die beoogt werknemers te beschermen bij overgang van een onderneming (Richtlijn 2001/23/EG) worden toegepast op de tussen Estro en Smallsteps gesloten pre-pack.

Daarop heeft de rechtbank het Hof van Justitie EU gevraagd of de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de bescherming van werknemers blijft gehandhaafd in een situatie waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in de context van een daarvóór voorbereide en onmiddellijk erna uitgevoerde pre-pack.

Het arrest

In zijn arrest van 22 juni 2017 stelt het Hof allereerst vast dat de pre-pack weliswaar wordt voorbereid vóór de faillietverklaring, maar pas daarna wordt uitgevoerd. Volgens het Hof kan een dergelijke transactie, die daadwerkelijk het faillissement impliceert, dus onder het begrip ‘faillissementsprocedure’ in de zin van de richtlijn vallen.

Vervolgens is het Hof van oordeel dat een dergelijke transactie, in strijd met het in de richtlijn gestelde vereiste, uiteindelijk niet de liquidatie van de onderneming beoogt, zodat het economische en sociale doel daarvan noch kan verklaren noch kan rechtvaardigen dat bij een volledige of gedeeltelijke overgang van de betrokken onderneming haar werknemers worden beroofd van de rechten die de richtlijn hun toekent. De enkele omstandigheid dat de pre-pack tevens gericht is op een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de schuldeisers, kan niet tot gevolg hebben dat de pre-pack hierdoor een procedure wordt die is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder in de zin van de richtlijn.

Wat ten slotte de in de richtlijn gestelde voorwaarde betreft dat de faillissements- of soortgelijke procedure onder toezicht van een overheidsinstantie staat, stelt het Hof vast dat de fase van de pre-pack die voorafgaat aan de faillietverklaring, geen enkele grondslag in de Nederlandse wettelijke regeling heeft. Die transactie wordt dus niet uitgevoerd onder toezicht van de rechtbank, maar, zoals uit het dossier bij het Hof blijkt, door de leiding van de onderneming. Ofschoon de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris op verzoek van de failliete onderneming door de rechtbank worden aangesteld, beschikken zij formeel over geen enkele bevoegdheid. Deze handelwijze kan elk eventueel toezicht van een bevoegde overheidsinstantie op de faillissementsprocedure uithollen, zodat niet is voldaan aan de voorwaarde van toezicht door een dergelijke instantie zoals genoemd in de richtlijn.

Het Hof komt derhalve tot de slotsom dat een pre-pack als hier aan de orde, niet voldoet aan alle voorwaarden van de richtlijn, zodat niet kan worden afgeweken van de daarin voorziene beschermingsregeling.

Arrest van 22 juni 2017 in zaak C-126/16 FNV e.a./Smallsteps BV