Naar aanleiding van een aanvullende prejudiciële vraag van de rechtbank, heeft A-G Wattel een aanvullende conclusie gepubliceerd. De vraag van het HvJ impliceert volgens A-G Wattel dat het HvJ EU meent dat vragen van de Hoge Raad voldoende beantwoord zijn in de zaak Fidelity Funds.

A-G Wattel acht het arrest Fidelity Funds onjuist, maar hoe onjuist ook, wel duidelijk genoeg om geen vragen over de uitleg ervan te hoeven stellen. ’s Hofs arrest komt er volgens A-G Wattel op neer dat niet-ingezeten fondsen de keuze gegeven moet worden om te opteren voor vrijwillige betaling van exact dezelfde belasting als ingezeten fondsen (betaling aan de uitgang in plaats van aan de ingang) in plaats van ongeveer dezelfde belasting (belasting aan de ingang, die niet steeds identiek is aan de belasting aan de uitgang).

De vraag rijst volgens de A-G waarom een niet-ingezeten fonds dat zou willen, nu hij daar weinig mee op lijkt te schieten. 

De duizenden niet-ingezeten beleggingsfondsen die zeggen dat ze wel inhoudingsplichtig willen zijn voor de Nederlandse dividendbelasting hopen denkelijk dat ’s Hofs arresten in de zaken Fidelity Funds en [X] er toe leiden dat Denemarken c.q. Nederland eerst zijn wet moet wijzigen om de vrijwillige inhoudingsplicht van een wettelijke basis te voorzien. De A-G acht Fidelity Funds op dit punt echter duidelijk. Het Hof stelt immers expliciet vast dat niet-ingezeten fondsen niet onder de Deense heffingsjurisdictie vallen en dat Denemarken hen niet aan een bronbelasting kan onderwerpen. Van publiekrechtelijke onderwerping is dus geen sprake, maar de Deense fiscus mag zich volgens het Hof niettemin, als voorwaarde voor vrijstelling van Deense dividendbelasting, ‘vergewissen’ van de ‘volledige medewerking’ van Fidelity Funds aan de ‘betaling’, door Fidelity Funds, van ‘een belasting (…) die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde §16C-fondsen als voorheffing moeten inhouden.’ Het arrest houdt dus slechts in dat Denemarken EU-rechtelijk verplicht is om de disproportionaliteit weg te nemen die erin bestaat dat niet-Deense fondsen niet de keuze hebben om net als Deense fondsen aan de uitgang in plaats van aan de ingang belast te worden.

Als naar puur nationaal recht wel een wettelijke basis zou zijn vereist voor vrijwillige inhouding, ziet de A-G overigens geen bezwaar tegen wetgeving die met terugwerkende kracht de voor vrijstelling/teruggaaf door het HvJ EU gestelde voorwaarde van betaling van de uitgangsbelasting codificeert.  

De Nederlandse fiscus moet volgens de A-G dus een loket openen waar niet-ingezeten fondsen zich desgewenst kunnen melden met hun aanbod om vrijwillig Nederlandse bronbelasting aan de uitgang te betalen over de jaren waarover zij teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan de ingang wensen, om aldus in aanmerking te komen voor die teruggaaf, én om het bewijs te leveren dat zij in die jaren voldeden aan de eis van dooruitdeling. Uit Fidelity Funds volgt duidelijk dat niet-Deense fondsen die vrijstelling wensen, moeten voldoen aan de Deense eisen, met name dooruitdeling. Voor het verleden hoeft volgens de A-G echter niet voldaan te worden aan de temporele eis van dooruitdeling binnen acht maanden, noch aan de aandeelhouderseisen, omdat aan die eisen – anders dan aan de vrijwillige-betalingvoorwaarde – niet alsnog voldaan kan worden, als maar wél daadwerkelijk (dus niet fictief) Nederlands dividend dooruitgedeeld is en alsnog bronbelasting over die dooruitdelingen aan Nederland betaald wordt. Voor de toekomst daarentegen zal volgens de A-G ook aan de achtmaandseis en aan de aandeelhouderseisen voldaan moeten worden. 

Conclusie: de prejudiciële vragen aan het HvJ EU kunnen ingetrokken worden, maar overwogen kan worden het HvJ EU op een principieel verschil te wijzen tussen het Nederlandse stelsel (intern consistent) en het Deense stelsel (niet intern consistent) om te proberen het Hof er alsnog van te overtuigen dat het Nederlandse stelsel, anders dan het Deense, niet discrimineert. De A-G verwacht daar echter niet veel van.

Bron: rechtspraak.nl