Opmerkelijkerwijs bestonden geen bezwaren tegen de zeer vergaande harmonisatie van de indirecte belastingen, denkelijk omdat één van de twee meest basale ideeën waarop de Europese integratie is gebouwd (het andere is: nooit meer oorlog tussen Duitsland en Frankrijk, dus integratie van hun voornaamste oorlogsindustrieën: kolen en staal), een fiscaal idee is: (iedereen rijker door) een vrijhandelszone. Wie een gemene markt wil, moet transactiebelastingen (indirecte belastingen) uniformeren of harmoniseren. Dat is dan ook al lang geleden gebeurd.

Fiscaal soeverein (willen) blijven leidt in de economische werkelijkheid juist tot soevereiniteitsverlies. EU-commissaris Monti wees er 20 jaar geleden al op dat niet harmoniseren van winstbelastingstelsels de lidstaten uitlevert aan de markt en het mobiele kapitaal, dat hen tegen elkaar uitspeelt en misbruik maakt van de mismatches tussen belastingstelsels. Nationale belastingpolitiek wordt steeds meer gedicteerd door de markt en het mobiele kapitaal in plaats van door de nationale politiek, die machteloos is tegen fiscal degradation door excessieve beleidscompetitie: lagere opbrengsten van ontweken nationale winstbelastingen; gedwongen meehuilen met de wolven in het beleidsconcurrentiebos; de onaantrekkelijke keuze tussen verhoging van belastingen op arbeid en omzet of wegbezuiniging van publieke dienstverlening. Nationale parlementen kunnen dan wel soeverein tegen de fiscale zwaartekracht stemmen, maar die zwaartekracht trekt zich daar niets van aan. Als voor dat nationale soevereiniteitsverlies niets in de plaats komt op EU-niveau, heeft het mobiele kapitaal vrij spel, zoals blijkt uit de verwaarloosbare belasting die Apple in Ierland en Engie in Luxemburg betaalden.

De lidstaten zien het probleem natuurlijk wel, maar voorstellen van de Commissie tot harmonisatie van de vennootschapsbelastingen worden routineus kaltgestellt. Maar als je niet wilt harmoniseren, moet je iets anders doen, anders betalen uiteindelijk alleen werknemers nog belasting. De lidstaten hebben het volgende bedacht: (i) oprichting van een belastingkartel; (ii) automatische fiscale gegevensuitwisseling en (iii) elkaar dwingen tot bestrijding van belastingontwijking.

Ad (i): de lidstaten zijn bij diplomatiek gentlemen’s agreement (de Code of Conduct for Business Taxation) overeengekomen om elkaar niet te erg te beconcurreren: geen schadelijke belastingconcurrentie. De Code of Conduct geeft daarvoor criteria. De lidstaten hebben zich politiek verbonden om maatregelen die daaraan beantwoorden, af te schaffen en om nieuwe maatregelen vóór invoering te laten beoordelen en eventueel afkeuren door de Code Group. Helemaal effectief is deze open method of coordination niet, want de lidstaten hebben elkaar toch maar bij hard law verplicht tot uitwisseling van grensoverschrijdende tax rulings voor multinationals, en de Commissie, die haar geduld met het stroopwaden in de Code Group verloor, heeft negatieve staatssteunbeschikkingen met terugvordering opgelegd voor de tax rulings van Engie, Apple, Starbucks, Fiat en Amazon, en voor het gebruik van het Belgische excess profits scheme door 35 multinationals.

Ad (ii): met de DAC (Directive on Administrative Assistance) stellen de lidstaten elkaar beter in staat om belastingfraude en –ontwijking  unilateraal te bestrijden door betere informatie. DAC is sinds 2010 zes keer gewijzigd, steeds om de (automatische) uitwisseling van fiscale informatie aanmerkelijk uit te breiden en ook om aanbieders van fiscale constructies te verplichten tot voorafgaande melding bij de fiscus.

Ad (iii): het opmerkelijkste resultaat van de nationale weerzin tegen harmonisatie is minimumharmonisatie van misbruikbestrijding. Binnenkort treedt in werking de ATAD (Anti Tax Avoidance Directive), die van de lidstaten maatregelen eist tegen fiscale grondslagerosie en winstverschuiving door renteaftrek, buitenlandse kasgeldvennootschappen en misbruik van mismatches, en die hen verplicht om een algemene fiscale antimisbruikbepaling in te voeren. De politieke betekenis van de ATAD kan moeilijk overschat worden. Tot nu toe maakten de lidstaten in de schaarse Richtlijnen over directe belastingen steeds een soevereiniteitsvoorbehoud dat hun bevoegdheid veilig stelde om hen storend misbruik te bestrijden. De ATAD daarentegen verplicht hen om fiscaal misbruik te bestrijden ook als niet zozeer zijzelf maar andere lidstaten er last van hebben. Bovendien gaat nu de Europese in plaats van de nationale rechter bepalen wat misbruik is en of een lidstaat wel voldoende zijn best doet om het te bestrijden (lidstaten kunnen elkaar een infractieprocedure aandoen). In hun ijver om niet te harmoniseren hebben de lidstaten aldus een harmonisatiepaard van Troje binnengehaald.

Politiek nog interessanter is dat de EU-27 de Britten ook na hun exit niet laat ontsnappen aan deze regels. Het duidelijke uitgangspunt bij de onderhandelingen dat het VK cannot have their cake and eat it uit zich fiscaal in de Brexit deal onder meer in de volgende punten:

- het VK moet de DAC (gegevensuitwisseling), de ATAD (misbruikbestrijding) en art. 89 van Richtlijn 2013/36/EU (per-land-rapportage van fiscale gegevens door multinationals) blijven toepassen zoals die luiden eind 2020;
- het VK bevestigt zijn commitment aan de Code of Conduct tegen harmful tax competition;
- de Commissie blijft tot vier jaar na 2020 bevoegd om staatssteun verleend vóór 2021 te onderzoeken en blijft tot vier jaar dáárna bevoegd in staatssteunprocedures die zij voor het einde van die eerste vier jaar is begonnen;
- het HvJ EU blijft bevoegd in procedures die voor het einde van de overgangsperiode zijn ingesteld;
- het VK moet directe werking en voorrang garanderen, en interpretatie conform de rechtspraak van het HvJ EU die voor het einde van de overgangsperiode is gewezen.

Dat het VK zichzelf politiek wil reduceren tot een Kanaaleiland, moet het zelf weten, maar de EU staat niet toe dat het ook fiscaal een Kanaaleiland wordt.

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2018/2151, afl. 41

Afbeelding: Pixabay