Niemand had daar tevoren in Nederland ooit een punt van gemaakt. Ook de uitspraak van het EHRM over de bijstand tijdens het politieverhoor in de Salduz-zaak kwam in 2008 in feite als een verrassing, ook al was daar in Nederland al vijftig jaar over gediscussieerd. Soms zorgen dit soort uitspraken ervoor dat fundamentele knopen moeten worden doorgehakt.

Het recente arrest van de Grote Kamer van het HvJEU van 27 mei 2019 is er zo een.² De Ierse rechter vroeg het HvJEU naar aanleiding van twee door het Duitse openbaar ministerie uitgevaardigde Europese aanhoudingsbevelen (EAB) of het Duitse openbaar ministerie kon worden aangemerkt als een rechterlijke autoriteit zoals bedoeld in art. 6 lid 1 van het kaderbesluit EAB 2002/584. Meer specifiek: of het Duitse openbaar ministerie, dat gelet op zijn rol in de strafrechtsbedeling geen rechterlijke taken uitoefent, wel voldoet aan de voorwaarde van onafhankelijkheid ten opzichte van de uitvoerende macht. In Duitsland valt het openbaar ministerie hiërarchisch onder de minister van justitie, die toezichts- en aansturingsbevoegdheden heeft en ook instructies aan het openbaar ministerie kan geven.

Het HvJEU overweegt in zijn arrest dat de lidstaten bevoegd zijn de ‘rechterlijke autoriteit’ aan te wijzen die een EAB kan uitvaardigen en dat dit ook andere dan de strikt rechterlijke autoriteiten kunnen zijn, zoals het openbaar ministerie.³ Maar in dat laatste geval moet zijn voldaan aan de vereisten van een effectieve bescherming van de rechten van de opgeëiste persoon wiens vrijheid op het spel staat. Daarvoor moet de ‘uitvaardigende rechterlijke autoriteit’ haar taak objectief en onafhankelijk kunnen uitvoeren, zonder dat de uitvoerende macht de mogelijkheid heeft haar aan te sturen of instructies te geven. De Duitse regering had aangevoerd dat het in de praktijk niet of nauwelijks voorkomt dat de minister het openbaar ministerie instructies geeft en dat als het gebeurt, dit omgeven is met garanties. Dergelijke instructies moeten schriftelijk ter kennis worden gebracht van de president en het parlement van de betrokken deelstaat. Bovendien staat tegen beslissingen van het openbaar ministerie om een EAB uit te vaardigen beroep open bij de rechter. Het HvJ EU liet zich niet overtuigen. Het komt tot de conclusie dat deze garanties geen afdoende bescherming bieden tegen het risico dat leden van het openbaar ministerie worden beïnvloed door de uitvoerende macht bij beslissingen om een EAB uit te vaardigen. Dat dit in de betrokken zaken niet is gebeurd doet er niet toe. Zolang inmenging niet is uitgesloten is onafhankelijkheid van de executieve niet gegarandeerd. In een dergelijk geval kan het openbaar ministerie niet worden aangemerkt als ‘uitvaardigende rechterlijke autoriteit’. De uitspraak van het HvJ EU leidde tot een schok in Duitsland waar 5600 uitstaande Europese arrestatiebevelen de mist in dreigen te lopen en koortsachtig gedebatteerd wordt over een oplossing.⁴

In Nederland is de positie van het OM vergelijkbaar met die in Duitsland. Ook bij ons kan de minister ex art. 127 Wet RO algemene en bijzondere aanwijzingen aan het OM geven. De officier van justitie is ingevolge art. 44 van de Overleveringswet de justitiële autoriteit die een EAB uitvaardigt. Dat is al vijftien jaar zo, maar dat kan dus sinds 27 mei 2019 niet meer. Minister Grapperhaus heeft onmiddellijk actie ondernomen. Daags na de uitspraak van het HvJEU is een wetsvoorstel tot wijziging van de Overleveringswet aangekondigd en het voorstel is op 17 juni 2019 bij de Tweede Kamer ingediend.⁵ In het wetsvoorstel wordt in plaats van de officier van justitie de rechter-commissaris als uitvoerende rechterlijke autoriteit aangewezen. Het is als hamerstuk nog voor het zomerreces door Tweede en Eerste Kamer geloodst. Geen van de geconsulteerde instanties heeft gelet op de urgentie om de Overleveringswet te repareren fundamentele vragen durven stellen. Alleen het College van procureurs-generaal dringt in zijn consultatieadvies erop aan, na de noodzakelijke quick fix, grondig na te denken over de vraag of er niet iets structurelers moet gebeuren, zoals bijvoorbeeld het (partieel) schrappen van de aanwijzingsbevoegdheid in art. 127 Wet RO. Miranda de Meijer schrijft in haar redactioneel in de Nieuwsbrief Strafrecht⁶ naar aanleiding van de uitspraak van het HvJEU dat het OM weliswaar formeel-wettelijk bezien een onderdeel is van de rechterlijke macht, maar dat vastgesteld moet worden dat het naar internationale maatstaven gemeten, daar kennelijk niet aan voldoet. Ook volgens haar is het hoog tijd voor een meer fundamentele discussie over de relatie tussen de minister van Justitie & Veiligheid en het OM. Dat kan ik alleen maar onderschrijven. Het is de gewoonte dat de minister van Veiligheid & Justitie een zekere distantie bewaart ten opzichte van het handelen van het OM en het daarmee op zekere afstand van de politiek houdt. Als het gaat om het uitoefenen van bevoegdheden die ingrijpen in (grond)rechten van burgers, dan is dat niet genoeg. Dat is in ieder geval de boodschap uit Luxemburg. Wellicht dat het tijd wordt te erkennen dat het OM in de huidige constellatie geen onderdeel is van de rechterlijke macht, maar een (bijzonder) bestuursorgaan?

Dit Vooraf wordt gepubliceerd in NJB 2019/1558, afl. 27

1. EHRM 28 november 1988, Brogan v. Verenigd Koninkrijk, NJ 1989/815.
2. HvJ EU 27 mei 2019 in de gevoegde zaken C-508/18 en C-82/19 PPU. 
3. Zie HvJ EU 27 mei 2019 C-509/18 PF waarin het HvJEU de PG van Litouwen wel aanmerkte als rechterlijke autoriteit.
4. https://www.lto.de/recht/justiz/j/eugh-europaeischer-haftbefehl-deutsche-staatsanwaelte-nicht-unabhaengig/ en https://www.lto.de/recht/justiz/j/eugh-europaeischer-haftbefehl-folgen-deutsche-staatsanwaelte-nicht-unabhaengig-reformen/ 
5. Kamerstukken II en I 2018/19, 35 224.
6. NbSr 11 juli 2019, afl. 7, p. 576-580.

Afbeelding: Flickr

Over de auteur(s)

Taru Spronken

A-G bij de Hoge Raad