Wie nog rokende klanten in zijn zaak heeft, krijgt eerst een waarschuwing van de Nederlandse Voedsel- en Waren Autoriteit (NVWA). Op recidive staat een boete van € 600. De reden voor deze voortvarendheid is opmerkelijk. Aanleiding was een arrest van de Hoge Raad waarin deze de uitzondering onverbindend verklaarde. ‘De uitzondering voor de kleine horeca wordt per direct ongedaan gemaakt door de Hoge Raad,’ aldus het persbericht, ‘en dus moeten wij per direct handhaven’. Uit de brieven die de staatssecretaris dezelfde dag naar Tweede en Eerste Kamer stuurde, blijkt dat hier geen juridische nuances verloren waren gegaan in de communicatiedrang van persvoorlichters.³ In de kamerbrieven staat expliciet dat de uitzondering van het rookverbod voor kleine cafés sinds het arrest van de Hoge Raad ‘geen juridische werking meer heeft’ en dat er ‘daarom vanaf het moment van de uitspraak een rookverbod geldt voor de hele horeca.’

Naar onze mening gaat de staatssecretaris hier zo kort door de bocht, dat hij juridisch begint te spinnen. Wetgeving wordt niet bij persbericht gewijzigd, ook niet als de Hoge Raad een bepaling onverbindend verklaart. Krachtens het legaliteitsbeginsel is geen feit strafbaar zonder een daaraan voorafgaande wettelijke strafbepaling. Dat staat stevig in de Grondwet en het EVRM gebeiteld. In dit geval betekent het: roken in kleine cafés wordt pas strafbaar, nadat de wettelijke strafbepaling ook daar is gaan gelden. Dat kan op twee manieren. In de eerste plaats kan de uitzondering uit artikel 3 lid 2 Besluit uitvoering rookvrije werkplek worden ingetrokken. Als gevolg daarvan gaat het algemene rookverbod ook voor kroegjes gelden en mag de NVWA uitrukken. Iets dergelijks was de regering ook al van plan. Het wetsvoorstel waarmee een algemeen rookverbod wordt ingevoerd ligt inmiddels in de Eerste Kamer.⁴ De staatssecretaris heeft de Kamer wel gevraagd haast te maken met de behandeling daarvan, maar toen hij zijn persbericht schreef, stond het algemene rookverbod bepaald nog niet in het Staatsblad. Evenmin was het Besluit ingetrokken. De ongeruste kleine ondernemer die naar aanleiding van het persbericht naar wetten.overheid.nl ging, trof daar als ‘geldend recht’ nog altijd de uitzondering voor zijn kleine zaak aan.

De tweede mogelijkheid, om het rookverbod ook voor kleine cafés te laten gelden, is dat de uitzondering door de rechter nietig wordt verklaard of wordt vernietigd. De uitzondering verdwijnt daarmee uit de rechtsorde waarna de hoofdregel overblijft: binnen niet roken. In sommige landen, zoals Duitsland, heeft de rechter die bevoegdheid.⁵ In Nederland niet. En daar gaat het mis. De staatssecretaris doet namelijk alsof de Hoge Raad de uitzondering voor kleine kroegen heeft vernietigd, maar dat kan de civiele kamer helemaal niet en dat is ook niet gebeurd. In het arrest waar de staatssecretaris naar verwijst laat de Hoge Raad een verklaring voor recht in stand van het Gerechtshof Den Haag.⁶ Dat vond de uitzondering voor kleine cafés ‘onverbindend en onrechtmatig jegens Clean Air Nederland (CAN)’. Zo’n verklaring voor recht, benadrukte dezelfde Hoge Raad onlangs nog, stelt alleen de rechtsverhouding tussen partijen vast.⁷ Dat in het arrest het woordje ‘onverbindend’ valt is niet erg verhelderend in dit verband, en misschien zelfs een beetje ongelukkig. Het suggereert ten onrechte dat de Hoge Raad het voorschrift nietig verklaarde. Onrechtmatigheid is echter iets anders dan ongeldigheid. De uitzondering voor kroegjes bestaat daarom nog altijd.

Normaal is dit soort kwesties voer voor staatsrechtgeleerden die het graag precies willen hebben. Maar nu speelt er meer. Moet de kleine ondernemer, die tegen elke vorm van realisme in geacht wordt ‘de wet te kennen’, ook nog rekening houden met wat de burgerlijke rechter in de rechtsverhouding tussen de Staat en CAN voor recht verklaarde? Wij menen van niet.⁸ Vooral niet wanneer dat zou betekenen dat burgers strafbaar worden, enkel omdat een civiele rechter vindt dat ze strafbaar horen te zijn. Eventueel opgelegde boetes kunnen dus niet in stand blijven zolang de vrijstelling voor kleine cafés niet officieel is ingetrokken of daadwerkelijk vernietigd.⁹

Mr. G. Boogaard en mr. J. Uzman zijn beiden universitair docent bij de afdeling Staats- en Bestuursrecht, Universiteit Leiden.