Het gaat niet over BN-ers die tegen de lamp zijn gelopen (wij weten niet wie het zijn), maar over de opmerkelijke wijze waarop de fiscus achterover gedrukte rekeninggegevens van drie Luxemburgse banken voor een geheim bedrag (‘maximaal enkele tonnen’) heeft gekocht van een schimmige figuur (‘tipgever’) en vooral over de wijze waarop hij die tipgever helpt om diens plicht om te getuigen te frustreren.

Het begon met een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2015:645). Dat Hof vernietigde een belastingaanslag en gaf € 75.000 proceskostenvergoeding in een zaak die door de fiscus was gebaseerd op gegevens van deze tipgever. Ondanks een onherroepelijk andersluidend oordeel van de geheimhoudingskamer bleef de fiscus weigeren de op de tipgeving betrekking hebbende stukken over te leggen en maakte hij het onmogelijk om de tipgever als getuige op te roepen. Het Hof deed zelfs aangifte van beïnvloeding van getuigen (FIOD-ambtenaren), een aangifte die overigens na de uitspraak van de Hoge Raad werd ingetrokken.

Vervolgens bleek dat de fiscus de tipgever helemaal niet had toegezegd dat hij ook jegens de rechter zou worden afgeschermd, maar juist had laten opnemen dat hij, indien opgeroepen, zou moeten getuigen. De Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2015:3600, BNB 2016/39) leek niettemin de angel uit de zaak te halen door er op te wijzen dat de fiscus weliswaar de op de zaak betrekking hebbende stukken moet overleggen (art. 8:42 Awb), maar ook na onherroepelijke afwijzing (zoals in casu) van zijn beroep op geheimhouding (art. 8:29 Awb) disclosure kan blijven weigeren, zij het dat hij dan de procesrechtelijke gevolgen van zijn contempt of court moet dragen (art. 8:31 Awb). De Hoge Raad vond de vernietiging van de aanslag wegens obstructie van waarheidsvinding door de fiscus onvoldoende gemotiveerd, vooral omdat de inspecteur had toegezegd desgewenst een verhoor van de tipgever te zullen bevorderen mits diens identiteit afgeschermd zou blijven. De zaak werd verwezen naar het Hof Den Bosch.

Aldaar bleek de angel echter dieper te zitten dan gedacht (ECLI:NL:GHSHE:2018:515). Anders dan de fiscus stelde, bleek de tipgever zich niet spontaan gemeld te hebben, maar de gegevens pas aangeboden te hebben nadat de fiscus zijn Luxemburgse bankrekening op het spoor was gekomen en daarover informatie van hem had gevorderd. Ook bleken de inspecteur en de tipgever, anders dan toegezegd, niet bereid om mee te werken aan anoniem horen. De tipgever verscheen niet. De inspecteur legde slechts diens schriftelijke verklaring over, waaruit het Hof opmaakte dat de tipgever zich aan misdrijf had schuldig gemaakt. De tipgever stelde via de inspecteur voorwaarden aan een eventueel verhoor die echter onverenigbaar waren met de uitspraak van de geheimhoudingskamer en een goede procesorde. Hij wilde alleen als bedreigde getuige worden gehoord – dus niet door de zittingsrechter en de wederpartij – hoewel geen onderbouwing of concretisering van enige bedreiging werd gegeven. Het Hof constateerde (i) dat de fiscus ondanks wetenschap van strafbare feiten niet had onderzocht hoe de tipgever zich de bankgegevens had toegeëigend (maar zich alleen had verdiept in de accuratesse van die gegevens), (ii) desondanks voor de informatie had betaald, (iii) dat dit een helingsmisdrijf oplevert, en (iv) dat de fiscus geen inzicht wilde geven in de relevante (belonings)afspraken met de tipgever. Het Hof concludeerde dat de fiscus de relevante belangen niet had afgewogen en het ook de rechter onmogelijk maakte om het belang van fiscale fraudebestrijding af te wegen tegen het belang dat de – strafrechtelijk immune – Staat geen helingsdelicten pleegt of anderszins crimineel gedrag beloont of aanmoedigt. De fiscus heeft daardoor volgens het Hof zozeer in strijd gehandeld met hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat de gekochte gegevens niet als bewijsmateriaal gebruikt konden worden en de aanslag dus vernietigd moest worden. Wegens de waarheidsvinding-bemoeilijkende proceshouding van de inspecteur kende het Hof € 50.000 proceskostenvergoeding toe. Dezelfde uitkomst als in het eerste bedrijf, zij het met lagere proceskostenvergoeding.

Het Tweede-Kamerlid Omtzigt heeft over de zaak 48 vragen aan de Staatssecretaris van Financiën gesteld,² waaronder de vragen (i) of de fiscus het tipgeld heeft teruggevorderd, althans het bedrag betaald voor de aanslag die nu door het Hof vernietigd is mede omdat de tipgever niet kwam opdagen, (ii) wanneer de fiscus aangifte heeft gedaan tegen de tipgever, waartoe hij immers verplicht was ex art. 162 Sv., en (iii) of de fiscus en de Staatssecretaris zich schamen voor hun proceshouding.

Wat het vierde bedrijf (hercassatie) ook brengt, de zaak toont dat het tijd wordt voor een tipgeverswet. Niet een belanghebbende ambtelijke dienst, maar de wetgever of de rechter moet de rechtsstatelijke afwegingen maken. De VS kennen sinds 2006 een fiscale whistleblowerswet die vrijwel alle beoordelingen uiteindelijk in handen van de rechter legt, met name de beoordeling hoeveel de informatie waard is, of de tipgever anoniem kan blijven en of de informatie al dan niet publiek wordt.³ Ook de kennelijk tot ambtelijke contempt of court uitlokkende art. 8:29 en 8:31 Awb vragen dus om heroverweging.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2018/543, afl. 11.