Iedereen die professioneel betrokken is bij civiele procedures weet hoe cruciaal de feiten zijn voor de uitkomst van de zaak. Dat geldt voor rechters en dat geldt niet minder voor advocaten. In Anglo-Amerikaanse procedures, waar het belang van de waarheidsvinding traditioneel gesproken voorop staat en waarbij een strak systeem van binding precedents het uitgangspunt is, is de feitenvaststelling uiterst belangrijk. In procedures is vaak een apart gedeelte van het proces daaraan gewijd (bijvoorbeeld de pre-trial discovery in de VS of de disclosure in het VK), en in sommige procedures is zelfs de feitenvaststelling toebedeeld aan niet-juristen, de jury. En de advocaten hebben daarbij ook een publieke functie, als officers of the court.
In ons systeem, dat traditioneel gesproken de partijautonomie centraal stelt, is dat allemaal wat minder strak geregeld, wat rommeliger, als ik het zo mag zeggen, ook na de min of meer recente procesrechtelijke ingrepen die de waarheidsvinding centraler zijn gaan stellen (zoals de eis dat de dagvaarding/procesinleiding de verweren van de wederpartij moet bevatten en bespreken). Boze tongen zouden kunnen zeggen dat bij ons de feitenvaststelling van minder waarborgen is voorzien, en daarmee vatbaarder is voor wat je manipulatie zou kunnen noemen. Anders gezegd, wij zijn eraan gewend dat partijen ieder hun eigen visie op de feiten kunnen hebben en dat die perspectieven ook behoorlijk lang uiteen kunnen blijven lopen in procedures. Maar ook wij weten dat uiteindelijk de feiten de juridische uitkomst in belangrijke mate bepalen.
Ervaren procesadvocaten zijn getraind in het presenteren van de feiten en in het leggen van ‘de juiste’ accenten daarbij.1 Wij kiezen er daarbij niet zelden voor om in belangrijke zaken bepaalde motto’s naar voren te schuiven: ‘deze zaak draait om (…)’. Maar vanzelfsprekend doet de wederpartij dat ook, en die zal natuurlijkerwijze een geheel ander, niet zelden tegengesteld, paradigma (met daaraan gerelateerde feitelijke accenten) presenteren.
Natuurlijk zijn er heel veel zaken waarbij het niet verschrikkelijk veel uitmaakt welk feitelijk perspectief op de zaak heeft te prevaleren, omdat bijvoorbeeld de juridische kwesties (redelijk) duidelijk zijn in het licht van beide feitelijke perspectieven. Maar er zijn ook zaken waar de juridische situatie verre van duidelijk is, omdat er bijvoorbeeld (potentieel) tegenstrijdige wetsartikelen gelden of omdat er sprake is van de vraag of een contractuele regeling moet worden aangevuld op basis van de redelijkheid en billijkheid dan wel of aan die regeling moet worden gederogeerd. In dat soort situaties is het feitelijke paradigma bepaald betekenisvol en kan dat het verschil in uitkomst, het vallen van het spreekwoordelijke kwartje naar links of naar rechts, in niet onaanzienlijke mate bepalen.
In dat soort zaken komt het dus aan op extra zorgvuldigheid bij het vaststellen van de feiten en bij het kiezen van het perspectief waarin die feiten worden belicht. En rechters doen dat in het algemeen heel goed, maar het blijft mensenwerk. Het komt dan ook, zo leert de praktijk, niet zelden voor dat bijvoorbeeld de rechtbank een bepaald perspectief kiest bij het nemen van een eindbeslissing in een appellabel tussenvonnis, maar dat het hof juist het andere perspectief laat prevaleren en tot een diametraal tegengestelde juridische uitkomst komt. Interessant is dan hoe zo’n zaak zich vervolgens verder ontwikkelt. Belandt de zaak dan weer op het bordje van precies dezelfde rechters die eerder hun eigen kijk op de zaak hadden, dan lijkt het niet steeds eenvoudig voor hen om tot een ander perspectief te komen vanwege het enkele feit dat de hogere rechter er anders over oordeelde. Is dat het geval, dan wordt de uitkomst na vernietiging en verwijzing soms toch weer vanuit het oude perspectief beoordeeld. Dat is voor de partij die bij de hogere rechter succesvol was, maar de zaak aldus alsnog verliest, een niet eenvoudig te verteren zaak. Niet steeds zal het in dat soort kwesties mogelijk zijn om in een tweede appel (of cassatie) wederom tot een paradigmawisseling te komen. Een partij die aldus alsnog het lid op de neus krijgt, heeft soms het gevoel dat het beter zou zijn geweest indien de zaak, na vernietiging en verwijzing, niet door de (grotendeels) oorspronkelijke formatie zou worden (her)beoordeeld, maar door een nieuw samen te stellen formatie. De Hoge Raad zorgt hier al sinds jaar en dag voor door in beginsel standaard te verwijzen naar een andere rechter (zie voor de mogelijkheid art. 423 Rv).
Vanuit het perspectief dat het recht er niet alleen voor is om de winnaar in een procedure gelijk te geven, maar dat het evenzeer van belang is dat de verliezer zich (steeds fris) gehoord heeft gevoeld, zou ik ervoor willen pleiten dat rechters, als uitgangspunt, in dit soort zaken na verwijzing (of bij tweede cassatie) in een geheel nieuwe samenstelling oordelen. Het moge voor zich spreken dat zo’n nieuwe samenstelling niet per se het paradigma van de andere rechter behoeft te accepteren, zulks vloeit nu eenmaal voort uit ons beginsel van de onafhankelijke rechterlijke oordeelsvorming, maar een nieuwe formatie zou de schijn van vooringenomenheid, van een misschien niet echt frisse blik, vermijden. Hoe moet dan worden tewerk gegaan? Eenvoudig, zou ik menen, door steeds na vernietiging en verwijzing2 mogelijk te maken dat partijen zich uitlaten over de vraag of een andere samenstelling wenselijk is en door als uitgangspunt te hanteren dat een nieuwe formatie aangewezen is als een der partijen dat gemotiveerd bepleit.
Dit Vooraf is ook verschenen in NJB 2018/636, afl. 13.
Bron afbeelding: Anne
- Dit is natuurlijk wat gechargeerd gezegd, maar ik meen dat de kern in essentie de werkelijkheid dekt.
- Het hof mag de zaak ook aan zich houden en dan gaat het op dit punt automatisch goed (zie art. 356 Rv.).
