Reactie op: ‘Modaliteiten van een duurzaam en efficiënt model voor de “governance” van ABN AMRO’

In aflevering 4, p. 250 e.v., van het NJB (NJB 2014/198) van dit jaar stond een interessante beschouwing van de Utrechtse hoogleraren Wilco Oostwouder en Hans Schenk over de toekomstige vennootschapsstructuur van ABN Amro, nadat de Nederlandse staat haar huidige aandelenbezit in deze bank zal hebben afgestoten. De schrijvers bepleiten daarin de certi?cering van de aandelen van ABN Amro als beschermingsconstructie tegen een ongewenste overname.

In deze opzet worden de aandelen gehouden door een onafhankelijke stichting administratiekantoor (‘STAK’), die vervolgens aan de beurs verhandelbare certi?caten van aandelen uitgeeft aan de echte kapitaalverschaffers. Ingevolge het bepaalde in artikel 2:118a BW kunnen de certi?caathouders krachtens volmacht van de STAK het stemrecht op de aandelen uitoefenen zolang er geen overname dreigt (‘vredestijd’). Is dat wel het geval (‘oorlogstijd’) dan kan de STAK die volmacht intrekken of beperken. Oostwouder en Schenk geven overigens grif toe dat deze beschermingsconstructie naar huidig recht niet waterdicht is. Zij zal volgens hen immers moeten wijken ‘indien activistische aandeelhouders een ruime meerderheid in de AvA verkrijgen voor een opsplitsing van ABN AMRO’. Dit – vermoedelijk – indachtig het adagium van de Hoge Raad in de RNA-zaak dat ‘het gedurende onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn’.1 De barbarians at the gate worden in hun voorstel dus slechts tijdelijk buiten gehouden.

In hun artikel besteden zij ook aandacht aan een eerder voorstel van de zogeheten ‘Werkgroep Kalff ’, waarvan ondergetekenden deel uitmaken (hierna: ‘Werkgroep’).2 Ook het  voorstel van deze Werkgroep voorziet in certi?cering van de aandelen ABN Amro. Een belangrijk verschil met het idee van Oostwouder en Schenk is echter dat in ons voorstel de eventueel aan de beurs verhandelbare certi?caten altijd beperkt blijven tot een minderheid. De meerderheid der certi?caten blijft via een Agentschap in handen van de overheid. De STAK behoudt dus ook te allen tijde de meerderheid in het aandelenkapitaal van de bank, waardoor een ongewenste overname eenvoudig niet aan de orde is. Intrekking of inperking van de stemvolmacht van certi?caathouders, op de voet van artikel 2:118a BW, zal dus ook niet nodig zijn. Op die manier kan de leiding van de bank zich voluit richten op haar maatschappelijke taak, die overigens alleen maar goed vervuld kan worden door economisch duurzaam te opereren en, naast de andere stakeholders, ook de verschaffers van kapitaal voldoende recht te doen. Verder kan de bank aldus gemakkelijker het hoofd bieden aan de druk van ?nanciële markten op beleidsvorming en bedrijfsvoering, met het opvoeren van de winst per aandeel als bedenkelijke aanjager voor een immer hogere beurskoers en alle ongewenste gevolgen vandien. Oostwouder en Schenk achten ons voorstel echter ‘economisch onhaalbaar’, want, zo vragen zij zich af, ‘wie wil investeren in certi?caten zonder wezenlijke zeggenschap?’ Welnu, in elk geval wel de kopers van certi?caten uitgegeven door  de Triodos Bank en de Rabobank. Er lijkt zich een interessante markt te ontwikkelen voor certi?caten met een (min of meer) zeker rendement binnen een bepaalde marge. Ook de focus van beleggers is geen statisch gegeven. Op dit moment bestaat nog slechts een gering aanbod van beleggingsinstrumenten met een lage volatiliteit, een door toezichthouders gewaarborgde continuïteit en een rendement dat een paar procentpunten boven dat van staatsobligaties ligt.3 Overigens zetten banken nu al op grote schaal instrumenten in waar helemaal geen zeggenschap aan verbonden is, zoals de populaire contingent core tier 1 obligaties, die pas in aandelen worden omgezet als de solvabiliteit van de bank beneden een vooraf vastgesteld niveau daalt. Zeggenschap van kapitaalverschaffers aan beursgenoteerde banken is dus goeddeels al een mythe.

Het voorstel van de Werkgroep biedt ook de mogelijkheid af te wijken van wat ABN AMRO ‘marktconforme besturing’ noemt. Wij opteren voor een one tier board, bestaande uit vier niet uitvoerende bestuurders (non-executives) en drie uitvoerende bestuurders (executives). Ingevolge de structuurregeling benoemen de niet-uitvoerende bestuurders de uitvoerende bestuurders (artikel 2:164a lid 2 BW). De non-executives worden op hun beurt benoemd door de algemene vergadering, zijnde de STAK (artikel 2:158 lid 4 BW). Krachtens kwaliteitseis in de statuten van de STAK zijn de non-executives tevens bestuurder van de STAK.
De samenstelling van het bestuur van de STAK ‘volgt’ dus als het ware die van de niet-uitvoerende bestuurders van ABN Amro. De aldus bereikte personele unie waarborgt de eenheid van beleid waar het gaat om de wezenlijke beleidskoers van de bank.

Volgens Oostwouder en Schenk verdraagt deze personele unie zich niet met ‘de vennootschappelijke orde’, omdat die ervan uitgaat dat het bestuur van de vennootschap verantwoording a?egt aan de algemene vergadering. Het beroep op de – weinig scherp omlijnde – vennootschappelijke orde is nooit het sterkste argument in een juridisch betoog. Formeel wordt aan dit dualisme overigens wel degelijk voldaan. De STAK als zelfstandige rechtspersoon vormt immers de algemene vergadering van ABN Amro, niet haar bestuur. Bovendien wordt in de door ons voorziene structuur niet alleen door (het bestuur van) de STAK gestemd in de algemene vergadering van ABN Amro, maar ook door de certi?caathouders krachtens volmacht (artikel 2:118a  BW). Een stemvolmacht die bovendien, anders dan in de opzet van Oostwouder en Schenk, niet zal – en zelfs niet kan4 – worden ingetrokken wanneer een ongewenste overname dreigt. Beleggers worden dus niet monddood gemaakt als het erom spant. Welke vennootschappelijke orde zal hen nu vermoedelijk meer aanspreken?

Ons voorstel beoogt verder de zo noodzakelijke vermaatschappelijking van de bank te bevorderen. Voorgesteld wordt om de werknemers van ABN Amro direct invloed te geven op de samenstelling van de niet-uitvoerende bestuurders en daarmee indirect op de benoeming van de executives. Op de voet van het bepaalde in artikel 2:158 lid 12 jo. artikel 2:164a BW verkrijgt de centrale ondernemingsraad van ABN Amro de bevoegdheid om rechtstreeks een niet-uitvoerend bestuurder te benoemen. Voorstelbaar is dat ook de bankrelaties en/of de houders van beursgenoteerde certi?caten bij convenant een dergelijk benoemingsrecht wordt toebedeeld.

Ten slotte biedt ons voorstel een alternatief voor een op louter ?nanciële taakstellingen en budgetverantwoordelijkheid gebaseerde bedrijfsvoering. ABN AMRO heeft al laten weten dat de budgetverantwoordelijkheid verder zal worden aangescherpt om haar doelstellingen te bereiken. De onderliggende managementdoctrine is command and control. Individuele taakstellingen werken echter onderlinge competitie in de hand, waardoor het noodzakelijke vertrouwen binnen de organisatie wordt ondermijnd en zonnekoninggedrag (weer) op de loer ligt. Negatieve tendensen die, ondanks steeds meer en complexere compliance regelgeving, niet zullen worden bedwongen. Dit alles op het moment dat samenwerking tussen en binnen de geledingen van de bank juist essentieel is om nieuwe verdienmodellen te ontwikkelen in de (internationale) concurrentie. Zoals in ons voorstel aangegeven, biedt bijvoorbeeld het Zweedse Svenska Handelsbanken een fundamenteel verschillend en effectief, maar – graag toegegeven – inderdaad geen ‘marktconform’, alternatief voor de bedrijfsvoering van een bank als ABN Amro. Waarom is daar niet eerst serieus onderzoek naar gedaan voordat de bekende weg van de beursgang weer wordt ingeslagen? Naar ons inzicht laat de Nederlandse overheid daarmee een unieke gelegenheid onbenut om op een actieve wijze bij te dragen aan het  herstel van het hevig aangetaste publieke vertrouwen in het bankwezen. Dat dat vertrouwen inmiddels ver beneden het nulpunt is gedaald, blijkt wel uit de hypergevoelige reacties op het recente ING-ballonnetje om, pas na toestemming, adverteerders inzage te geven in het betaalgedrag van klanten. Het herstel van dat vertrouwen is een publieke zaak dat de overheid zich dus mag aantrekken.

Kortom, ons voorstel draagt oplossingen aan voor een veel breder scala van problemen dan alleen een ongewenste overname. Bovendien werpen Oostwouder en Schenk tegen dit laatste gevaar hooguit een tijdelijke dam op, waar de Werkgroep een permanente dijkbewaking biedt.


Prof.mr. S.M. Bartman is advocaat bij DLA Piper Amsterdam en hoogleraar ondernemingsrecht aan de Universiteit Leiden, D. Kalff is ondernemer en publicist.


Deze reactie verschijnt in NJB 2014/869, afl. 17, p. 1194 e.v..

 

1. HR18 april 2003, NJ 2003/286, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2003/110, m.nt. Blanco Fernández, r.o. 3.7 (RNA vs. Westfield), ofschoon beide annotatoren terughoudend zijn om deze benadering van de Hoge Raad ook een op een toe te passen op permanente en structurele beschermingsconstructies, zoals certificering en de uitgifte van prioriteitsaandelen.
2. ‘Privatisering van ABN AMRO: een alternatief voor de beursgang’, verkrijgbaar op www.donaldkalff.eu. Zie over dit voorstel ook D. Kalff, ‘Beursgang van ABN Amro is geen goed idee’, Het Financieele Dagblad 13 augustus 2013, p.11. Tot de Werkgroep Kalff behoren, behalve de auteurs, tevens de oud-bankiers Hein Blocks en Hans Verkoren, als- mede de Leidse notaris Janbert Heemstra  en Tom Dijkhuizen, PhD aan de Universiteit Leiden.
3. Vgl. Maarten van Eden en Donald Kalff, ‘Een Nieuw Instrument’, te downloaden van www.donaldkalff.eu.
4. Ingevolge het bepaalde in artikel 2:118a  lid 3 BW.


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


 


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Naam auteur: Steef Bartman en Donald Kalff
Geschreven op: 30 april 2014

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.