Naschrift ‘Who pays the ferryman’ en ‘Quis custodiet ipsos custodes’?

De reactie van Steef Bartman en Donald Kalff op ons artikel is een welkome bijdrage aan een zorgvuldige afweging van voor- en nadelen van de voorgenomen privatisering van ABN AMRO. Bartman en Kalff bepleiten echter een ander type bank (een ‘vermaatschappelijkte bank’) dan de overheid en het huidige bestuur van de bank, alsmede de beheerder van de aandelen in deze bank, NLFI, wenselijk achten.

Met Bartman en Kalff menen wij dat er in ons economisch systeem plaats is voor zo een vermaatschappelijkte bank, zoals duidelijk moge zijn geworden uit het eerste deel van ons artikel. Evenzeer zouden wij het pleidooi van Bartman en Kalff voor een ‘serieus onderzoek’ naar alternatieven voor privatisering willen ondersteunen. Onder de gegeven omstandigheden lijken de pleidooien van Bartman en Kalff echter weinig kans van slagen te hebben. In ons artikel hebben wij daarom gezocht naar een zodanige invulling van de wens van overheid, bestuur en NLFI dat een van de belangrijkste problemen waar de bank mee te kampen had in de toekomst wordt voorkomen.

Het debat dat Bartman en Kalff met ons aangaan, spitst zich toe op de volgende drie punten: 1. de attractiviteit van certi?cering; 2. de beschermingsmodaliteiten van de verschillende certi?ceringsvoorstellen; en 3. de corporate governance na gehele of gedeeltelijke privatisering.

In ons artikel stelden wij dat het onwaarschijnlijk is dat de door Kalff c.s. eerder bepleite methode van certi?cering – die er op neerkomt dat de certi?caathouders slechts een zeer geringe zeggenschap zou toevallen – aantrekkelijk is voor potentiële certi?caathouders. Bartman en Kalff wijzen er in hun reactie op dat er voor certi?caten uitgegeven door Triodos en Rabobank wel degelijk kopers zijn gevonden. De beursgenoteerde certi?caten van de Rabobank zijn echter geen certi?caten van aandelen maar achtergestelde obligaties met een vaste relatief hoge rente over de nominale waarde van 6,5%. Gezien de lage rentes die banken vergoeden op spaartegoeden is het geen wonder dat deze ‘certi?caten’ gekocht worden. Het gebrek aan zeggenschap wordt immers gecompenseerd door de hoge vaste rente. De Stichting Administratiekantoor Aandelen Triodos Bank heeft certi?caten van aandelen Triodos Bank uitgegeven aan het publiek. Deze certi?caten zijn echter niet beursgenoteerd en artikel 2:118a BW is daar derhalve niet op van toepassing. Houders van certi?caten Triodos Bank hebben dan ook anders dan houders van beursgenoteerde certi?caten van aandelen geen stemrecht in de algemene vergadering. Toch worden deze certi?caten van aandelen met succes aan beleggers verkocht. Desondanks betwijfelen wij dat er voldoende markt zal zijn voor certi?caten van aandelen ABN AMRO zonder dat daaraan een reële zeggenschap is verbonden. Triodos bank benadert immers een zeer speci?eke doelgroep van beleggers. Zij adverteert voor de verkoop van certi?caten door uitdrukkelijk een appel te doen op het ‘groene gevoel’ van de belegger: ‘Door uw investering in Triodos Bank werkt uw geld aan een economie die groener, menselijker en innovatiever is.’ ABN AMRO mist een dergelijke groene aantrekkingskracht. Bartman en Kalff brengen in dit verband tevens onder de aandacht dat de huidige populariteit van de door banken uitgegeven ‘contingent core tier 1 obligaties’ (hierna: coco’s) aannemelijk maakt dat beleggers te porren zijn voor waardepapier waaraan weinig tot geen zeggenschap verbonden is. Coco’s zijn echter in eerste instantie simpelweg obligaties (die pas onder voorwaarden omgezet worden in aandelen), met een vastgelegde vergoeding, terwijl certi?caten een resultaatsafhankelijke vergoeding impliceren.

Wij hebben in ons artikel het verlenen van een call-optie op preferente aandelen aan Stichting Continuiteit besproken en er op gewezen dat deze constructie niet voldoende bescherming biedt indien activistische aandeelhouders een ruime meerderheid in de AvA verkrijgen. Certi?cering biedt ook in de door ons voorgestelde vorm hiertegen nu juist wel voldoende bescherming. Indien activistische certi?caathouders een bepaald voorstel zouden doen (bijvoorbeeld strekkende tot opsplitsing van ABN AMRO) en de kans bestaat dat een meerderheid in de AvA voor dit voorstel zou stemmen, dan kan de STAK (Stichting Administratiekantoor) zich op het standpunt stellen dat het uitoefenen van het stemrecht door deze certi?caathouders wezenlijk in strijd is met het belang van de vennootschap en besluiten geen stemvolmachten aan certi?caathouders te verlenen. Aan deze weigeringsgrond wordt in artikel 2:118a BW geen tijdslimiet verbonden. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot tijdelijke beschermingsmaatregelen leiden wij evenmin een tijdslimiet voor deze weigeringsgrond af. Ook in ons voorstel kunnen de door Bartman en Kalff genoemde ‘barbarians at the gate’ dus de?nitief buiten de deur worden gehouden. Wij hebben opgemerkt dat de situatie anders ligt indien een strategische partij (bijna) 100% van de certi?caten heeft verkregen. Dan kan ons inziens zijn eventuele wens om de vennootschappen van ABN AMRO te integreren in zijn concern door de STAK niet langdurig genegeerd worden. Overigens geldt hetzelfde voor de door Bartman en Kalff voorgestelde vorm van certi?cering. Indien de Staat zijn certi?caten van de hand doet en vervolgens een bod van de verkrijger van die certi?caten op de beursgenoteerde certi?caten zou slagen dan zal de STAK ook moeten buigen voor de wensen van de bieder.

In de voorstellen van Bartman en Kalff vormen de niet-uitvoerende bestuurders een personele unie met de bestuurders van de STAK. Wij hebben betoogd dat dit strijdig is met de vennootschappelijke orde omdat de STAK die wordt vertegenwoordigd door haar bestuurders de enig aandeelhouder is van ABN AMRO. De in Boek 2 BW vastgelegde dualistische structuur van een NV gaat er vanuit dat er door de bestuurders van deze vennootschap verantwoording wordt afgelegd aan de contolerende AvA. Dit betekent dat de niet-uitvoerende bestuurders verantwoording moeten a?eggen aan het bestuur van de STAK met wie zij een personele unie vormen: aan zichzelf dus. Bartman en Kalff betogen dat formeel wel degelijk wordt voldaan aan het bedoelde dualisme omdat de STAK als zelfstandige rechtspersoon de AvA vormt en niet haar bestuur, en in de AvA niet alleen wordt gestemd door het bestuur van de STAK maar ook door de certi?caathouders krachtens volmacht. Dit neemt niet weg dat de STAK in de door Bartman en Kalff bedachte structuur altijd de meerderheid van de stemmen heeft en de niet-uitvoerende bestuurders altijd de doorslaggevende stem hebben bij een oordeel over hun eigen functioneren. Dit is weliswaar niet in strijd met een formele regel uit Boek 2 BW maar wel met het gewenste systeem van checks en balances dat dit wetboek bevat voor naamloze vennootschappen. Winter en Wezeman1 scharen de vennootschappelijke orde onder de openbare orde en achten bijvoorbeeld de benoeming van een BV die door een andere BV bestuurd wordt tot bestuurder van een andere BV nietig wegens strijd met de openbare orde. Men kan twisten over de vraag of de door Bartman en Kalff gedane voorstellen zo fundamenteel in strijd zijn met het systeem van Boek 2 BW dat deze nietig zijn, maar fraaie corporate governance levert dit in ieder geval niet op. In onze voorstellen wordt het oordeel over het functioneren van de niet-uitvoerende bestuurders in vredestijd niet bepaald door henzelf maar door de certi?caathouders, hetgeen in lijn is met het door de wetgever voorziene dualistische systeem van de NV, dat de certi?caathouders de nodige zeggenschap geeft en de niet-uitvoerende bestuurders scherp houdt.

Ons voorstel past – anders dan het voorstel van Bartman en Kalff – in de huidige economisch-politieke realiteit. De dijkbewaking bij certi?cering ‘plus’ is permanent maar net als de Oosterscheldedam ?exibel. In ‘vredestijd’ kunnen de certi?caathouders de nodige invloed hebben, maar in ‘oorlogstijd’ kunnen zij in het belang van de vennootschap gepasseerd worden. Voorts bevat ons voorstel de nodige waarborgen dat ook de dijkbewakers regelmatig worden gecontroleerd.

Tot slot. Bartman en Kalff bepleiten tevens een sterkere invloed van de werknemers van de bank en een verregaande aanpassing van hetcommand and  control’ model dat binnen ABN AMRO dominant is (of in ieder geval  was). Deze pleidooien zijn ons uit het hart gegrepen, maar ze zijn niet exclusief verbonden aan hun voorstellen – ook in de onze kunnen zij geïncorporeerd worden.


Prof. mr. W. Oostwouder is hoogleraar bedrijfsfinancieel recht aan de Universiteit Utrecht en advocaat bij Loyens & Loeff NV, Prof. dr. E.J.J. Schenk is hoogleraar economie en bedrijfseconomie aan dezelfde universiteit en kroonlid van de SER.

 
Dit naschrift verschijnt in NJB 2014/870, afl. 17, p. 1196 e.v..

1. P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, bewerkt  door J. Winter en J.B. Wezeman, Deventer:  Kluwer 2013,  p. 309.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Naam auteur: Wilco Oostwouder en Hans Schenk
Geschreven op: 30 april 2014

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.