Why don't they use the phone?

Lang geleden had ik een collega die nogal luid sprak. Doordat het bedrijf een open door policy had, waren zijn (telefoon)gesprekken ook in de volgende gang te volgen, althans zijn aandeel in die gesprekken, dat meestal tegen de 100% beliep. Ik ontving een keer een collega van de Britse tak in mijn kamer (deur open) en het volume van de diepe bariton om de hoek begon hem te irriteren. Hij vroeg, de gang in wijzend: “who’s that?” Ik zei: “That’s F., he’s talking to England.” De Brit keek mij even aan en vroeg: “Why doesn’t he use the phone?”

Een soortgelijke vraag komt op bij lezing van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over belastingen. Directe belastingen zijn nauwelijks geharmoniseerd en het Hof moet het dus doen met vage en in de vaak zéér technische casussen weinig houvast biedende beginselen als vrij verkeer van kapitaal en personen. Het Hof lijkt zich erop toe te leggen om zich van zijn vindingrijkste kant te laten zien op dit EU-rechtelijk vrijwel ongeregelde, maar budgettair en politiek zeer gevoelige en qua aantal prejudiciële vragen indrukwekkende terrein. In plaats van bestaande en beproefde internationaal-fiscaalrechtelijke begrippen te gebruiken, ontwikkelt hij geheel eigen, in het EU-recht en het OESO-Modelbelastingverdrag onbekende concepten, zoals ‘fiscale coherentie’ (om daar spijt van te krijgen, en vervolgens ook van die spijt weer spijt te krijgen), ‘evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid’ (onopgehelderd blijft volgens welk criterium beoordeeld wordt of iets ‘evenwichtig’ is en in welke VwEU-bepaling dan wel iets over die bevoegdheidsverdeling te vinden zou zijn) en ‘parallelle uitoefening van heffingsbevoegdheid’ (onopgehelderd blijft in hoeverre dat iets anders is dan het wél bekende EU-begrip ‘dispariteit’ dan wel het oeroude OESO-Modelverdrag-concept ‘internationale juridische dubbele belasting’). Waarom gebruikt het Hof niet die bestaande, in 100 jaar en meer dan 2000 bilaterale OESO-gemodelleerde belastingverdragen ontwikkelde en beproefde inzichten? Ik heb één van de rechters eens op een congres ’s Hofs opgave op internationaal-belastingrechtelijk terrein horen kenschetsen als proberen de spanning van een hoogspanningsmast (het VwEU) aan te sluiten op een strijkijzer (een internationaal-fiscaalrechtelijke casus). Het lijkt duidelijk dat zulke ondernemingen een groot risico meebrengen van opblazen van het strijkijzer, het textiel, en de strijkende persoon, en van kortsluiting in de mast.

’s Hofs vindingrijkheid op vage verdragsbasis is wellicht ook één van de oorzaken van zijn overbelasting. Nationale belastingrechters zien zich immers gedwongen, na van hun verbazing bekomen te zijn, nieuwe prejudiciële vragen te stellen over de inhoud en implicaties van die nieuwe concepten in andere voor de hand liggende casussen waaraan het Hof echter bij gebrek aan fiscale routine niet gedacht heeft. Ik heb eens een (andere) rechter, die het HvJ toen al had verlaten, op een (ander) congres horen zeggen, toen hem dit werd voorgehouden, dat het Hof dan destijds graag door de lidstaten op het bestaan van dat OESO-Modelbelastingverdrag gewezen had willen worden. Ik denk dat de lidstaten zich niet gerealiseerd zullen hebben dat het Hof niet van dat bestaan op de hoogte was. (Er volgt nu een mop. Rechter: “Counsel does realize that he is exceeding his allotted 20 minutes for argument?” Counsel: “Yes, quite so, Your Honour, but I did not realize that Your Honour would require so much guidance.”).

Enige voorbeelden uit zéér vele: ‘s Hofs ongeleide fiscale rechtsvindingrijkheid leidde er toe dat hij in de zaak C-440/08 Gielen een keuzeregeling voor niet-inwoners (buitenlandse belastingplicht of volledige inwonerbehandeling) verbood, terwijl hij kort daarna, in C-371/10 National Grid Indus, van de lidstaten juist een keuzeregeling eiste voor grensoverschrijders; in C-385/00 De Groot accepteerde hij een discriminerende heffing in de ene lidstaat als de andere betrokken Lidstaat dat nadeel unilateraal compenseerde, maar in C-379/05 Amurta achtte hij unilaterale ‘neutralisering’ juist expliciet onvoldoende: de belemmerende Staat moest zorgen voor neutralisering bij (belasting)verdrag met de andere lidstaat, hoewel het de belastingplichtige uiteraard gans worst is of de ongedaanmaking van zijn fiscale discriminatie op unilateraal recht, bilateraal recht of de stand van de sterren berust; in vele zaken, en in C-439/07 KBC-bank zelfs bij beschikking, oordeelde het Hof dat voor dividenden uit derde landen geen beroep op het vrije kapitaalverkeer mogelijk is als de aandeelhouder een meerderheidsbelang houdt (want dan gaat het om vestiging en niet om kapitaalverkeer), terwijl hij in het recente C-35/11, Franked Investment Income II, opeens overweegt dat een EU-vennootschap zich “ongeacht de omvang van de participatie die zij aanhoudt” in een 3e-land-vennootschap op art. 63 VwEU kan beroepen ter zake van derdelandendividenden. (enzovoort; enzovoort).

Dat laatste arrest brak trouwens ook mijn andere klomp. In Franked Investment Income I achtte het Hof niet discriminatoir dat binnenlands en buitenlands deelnemingsdividend verschillend werd behandeld (vrijstelling respectievelijk verrekening) omdat de uiteindelijke belastingdruk bij de binnenlandse aandeelhouder identiek zou zijn. Na er door de verwijzende rechter op gewezen te zijn dat dat niet zo is, oordeelde hij in Franked Investment II heel vindingrijk dat dan voor buitenlands deelnemingsdividend verrekening moet worden gegeven op basis van het buitenlandse nominale tarief. Hij realiseert zich niet dat het daarmee van toeval afhankelijk wordt of moeders van buitenlandse en binnenlandse dochters gelijk behandeld worden voor wat betreft fiscale faciliteiten in het dochterland: als de faciliteit de vorm van een grondslagvermindering heeft, blijft hij behouden, maar als hij de vorm van een tariefbox heeft (bijvoorbeeld een rentebox, of een R&D-box, vergelijk box 3), dan wordt de buitenlandse dochterfaciliteit bij de moeder wegbelast. Te vindingrijk; te weinig gebruik gemaakt van de bestaande telefoon.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/2359, afl. 41, p. 2881.

Bron afbeelding: Rev Dan Catt

Naam auteur: Peter Wattel
Geschreven op: 20 november 2012

Advocaat-generaal bij de Hoge Raad en hoogleraar Europees belastingrecht Universiteit van Amsterdam

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.