Wat is ‘iets’?

Uit de natuurkunde weten we, ik zeg het zonder enige kennis te pretenderen en dus waarschijnlijk behoorlijk incorrect, dat deeltjes soms als stoffelijk zijn te beschouwen (bijvoorbeeld in de zin dat zij massa hebben) en soms niet. Ook weten we dat sommige deeltjes niet eenduidig aan een plaats zijn te koppelen, maar dat hen slechts met een bepaalde mate van waarschijnlijkheid een plaatsaanduiding kan worden gegeven.

In het recht houden we niet van dergelijke nieuwlichterij en houden we het graag simpeler. Zoals artikel 3:1 BW het zegt: goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten, waaruit in het licht van de verdere omschrijvingen in de artikelen 3:2 (zaken) en 3:6 (vermogensrechten) onder meer voortvloeit dat bij de toepassing van ons burgerlijke recht iets niet én een zaak én een vermogensrecht kan zijn of dat een goed zou kunnen bestaan uit iets dat noch een zaak noch een vermogensrecht is. Dat zou een mooie (jan)boel worden!

Toch verschijnen er zo nu en dan, meestal door middel van rechtspraak, scheuren in dit bouwwerk en dat leidt, begrijpelijk, tot commotie. Een voorbeeld daarvan bieden de stevige observaties van Dick van Engelen1 naar aanleiding van het arrest van het HvJEU inzake UsedSoft/Oracle.2 Hij spreekt van een ‘ravage’ die wordt aangericht in onze goederenrechtelijke porseleinkast en bepleit een herziening van ons gesloten goederenrechtelijk stelsel.3 Het gaat in die zaak om de goederenrechtelijke status van (tweedehands) software en, met name om de vraag of op (niet stoffelijke) software eigendomsrechten kunnen gelden omdat software gelijk te stellen is aan een zaak, een vraag die het HvJEU in positieve zin beantwoordt.4 In Nederland is de Hoge Raad nog niet zover, maar er is wel inmiddels bepaald dat de kooptitel (Titel 7.1 BW) van toepassing is op een overeenkomst gericht op het verschaffen van standaardsoftware voor een niet in tijd beperkte duur tegen betaling van een bepaald bedrag, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of door middel van een download, kort gezegd, omdat een zodanige overeenkomst ertoe strekt iets te verschaffen dat individualiseerbaar is en waarover feitelijke macht kan worden uitgeoefend. De Hoge Raad bepaalt echter nadrukkelijk dat hiermee geen beslissing wordt gegeven over de goederenrechtelijke aard van software. Eerder had de Hoge Raad reeds uitgemaakt dat art. 7:17 BW (non-conformiteit) van toepassing kan zijn op goodwill bij de verkoop van een onderneming, ook indien goodwill niet zou kwalificeren als een zaak of een vermogensrecht.

Het laat zich nog bezien hoe de ontwikkelingen verder zullen gaan. Is denkbaar dat ‘iets’ in de ene hoek van ons civiele recht als een zaak geldt, terwijl het in een andere hoek wordt behandeld als een vermogensrecht? Of is het zo dat er naast zaken en vermogensrechten nog andere ‘ietsen’ vatbaar worden geoordeeld voor een behandeling door het recht als een goed? Of zijn er weer andere routes denkbaar, bijvoorbeeld door analogische toepassing van bepaalde regels? Wie het meent te weten, hij of zij neme het woord.

Het zijn, hoe dan ook, interessante tijden, daar waar het recht wordt uitgedaagd door nieuwe maatschappelijke of technologische concepten die om inpassing dan wel aanpassing vragen. Dan moeten soms grenzen overschreden worden of bestaande onderscheidingen worden uitgebreid of genuanceerd. En laten we eerlijk zijn, it’s happened before. In 1919 zagen we het openbreken van het recht op het gebied van de onrechtmatige daad. Later volgden vele andere grensoverschrijdingen. Contracten traden buiten hun oevers in relatie tot contractueel betrokken derden (die dan bijvoorbeeld bescherming konden krijgen onder de paraplu van exoneratieclausules) en sommige derden werden juist een contractuele (of precontractuele) omgeving binnen gezogen. Nieuwe figuren (zoals ongerechtvaardigde verrijking en bijzondere zorgplichten) konden onder bepaalde voorwaarden hun intrede doen. Publiekrechtelijke normen vonden toepassing in het privaatrecht en vice versa. Redelijkheid en billijkheid fungeerden als multi-functioneel correctiemechanisme en flexibel aanvullingsinstrument en zij vonden voorts een vrije rol bij uitlegvraagstukken. Mensenrechten vloeiden over naar het vermogensrecht en zelfs naar het ondernemingsrecht. En zo zal wellicht ook de grens tussen verbintenissenrecht en goederenrecht verder vervagen of anders worden getrokken.

Het recht wordt door dit soort grensoverschrijdingen genuanceerder, minder hoekig en ronder, zou je kunnen zeggen. Maar daarmee ook minder rechtlijnig, digitaal en voorspelbaar. En dus bepaald ook kritisch te bejegenen, zeker in tijden waarin door rechters oude schoenen worden weggegooid, terwijl de nieuwe nog worden aangepast en het volstrekt onzeker is of zij zullen bevallen. Het belang van de rechtszekerheid mag nooit uit het oog worden verloren, zomin als buiten zicht mag verdwijnen dat er grenzen zijn aan wat een rechter vermag. Vermetelheid, bescheidenheid, creativiteit en wijsheid, zij alle vooronderstellen elkanders bestaansrecht. Vaak is een weloverwogen slinger aan het recht aangewezen, maar niet zelden is de beste rechtsontwikkeling juist een gebrek eraan. Oftewel: niets is (soms ook al heel) wat.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2013/383, afl. 8, p. 465.


1. Dick van Engelen, Twee voor de prijs van één, NJB 1012/38, p. 2678. Hij signaleert in de rechtspraak van de Hoge Raad soortgelijke openingen als die welke volgens hem volgen uit het genoemde arrest van het HvJEU. Op strafrechtelijk terrein signaleert hij twee zaken van 31 januari 2012 (Belminuten en Diefstal virtuele goederen) en een van 17 april 2012 (Telecom credit). Op civielrechtelijk terrein wijst hij op de beide zaken van De Beeldbrigade van 27 april 2012, LJN BV1301 en LJN BV1299, NJ 2012/293/294.
2. HvJEU 3 juli 2012, C-128/11
3. Zie de reactie op Van Engelen van de zijde van R.M. Wibier en J. Diamant, alsmede het naschrift van Van Engelen, beide in NJB 2012/40, p. 2966 e.v.
4. Zie over dit arrest ook mijn vooraf ‘Tweedehands software’, NJB 2012, p. 2113.

Coen Drion

Naam auteur: Coen Drion
Geschreven op: 19 februari 2013

Advocaat-partner bij Jones Day.

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Reacties

Reinier Bakels schreef op :
Kenmerkend voor stoffelijke objecten is dat je ze niet kunt weggeven en tegelijk kunt houden, in tegenstelling tot informatie-producten, die "niet-rivaliserend" zijn, in economische termen. Omdat kopiëren ooit technisch moeilijk was, konden informatieproducten zoals boeken vroeger min of meer als stoffelijke producten behandeld worden: de gebonden stapel papier had een praktische functie als "token" voor het informatieproduct.

In het download-tijdperk is deze overzichtelijke situatie voorbij. De marginale productiekosten van software zijn verwaarloosbaar. Daardoor is de betaling niet meer zo duidelijk gekoppeld aan een prestatie, en moet een min of meer willekeurige verdeling van de kosten worden gemaakt over de kopers/gebruikers. Als een groep gebruikers software tweedehands kan aanschaffen zonder de maker daarvoor te betalen lekken inkomsten weg, zodat de wel betalende gebruikers (ceteris paribus) extra moeten betalen.
Het begrip "tweedehands" impliceert mindere kwaliteit: aan een tweedehands auto kun je altijd wel zien dat hij gebruikt is, en een tweedehands boek zal altijd wel een beetje beduimeld zijn. Tweedehands software daarentegen is niet van nieuw te onderscheiden. (Er was zelfs een softwareproducent die reclame maakte voor "gebruikte software, beter dan nieuw", doelend op het feit dat in splinternieuwe software vaak veel fouten zitten die nog niet gecorrigeerd zijn).

Dat gezegd hebbende kan een leverancier van software toch een verschil maken, en alleen onderhoud en ondersteuning bieden voor software waar de klant voor betaald heeft, dus niet voor tweedehands software. Wie deze software koopt heeft immers geen contractuele relatie met de producent.

Het roept vragen op als een goederenrechtelijke redenering tot een andere uitkomst leidt dan een economische analyse.
M.J. Hoogendoorn schreef op :
Is hier werkelijk een probleem?

Ik kan mij nog een tijd herinneren waarin wij bundels geprinte pdfs lazen en ondertussen een soort bakelieten pannekoeken afspeelden. Die leenden wij dan uit en dan kregen we ze, al naar gelang de aard van de zaak (wij spraken toen nog van 'goed') en de lener, bevlekt of bekrast terug. Dan waren wij -heel netjes gezegd- bedroefd.

Mijn indruk is, dat het Europese Hof niet veel anders heeft gezegd dan dat de handel in tweedehans software net zoiets is als de handel in tweedehands boeken en platen. Ons burgelijk recht heeft kennelijk geen moeite gehad met boeken en platen, terwijl daarin een stoffelijke drager, een auteursrechttelijk beschermd idee en een licentie op dat idee belichaamd zijn. Waarom zou dat met software anders zijn?

Het enige nieuwe is wellicht dat er met een download of een toegangsrecht tot een server geen stoffelijke drager meer is. Maar heeft de stoffelijkheidseis uit ons recht echt een wezenlijke functie? Het enige dat ik zo gauw kan verzinnen is dat stoffelijkheid vereist is voor de standaard wijze van levering, namelijk overgifte. Maar dat is regelend recht.het zou mij niets verbazen als hetzelfde geldt voor vermogensrechten. Een keiharde scheidslijn, maar de consequenties die eraan gekoppeld worden zijn voornamelijk van regelend recht. Bij beide kun je behoorlijk wat zelf regelen, en de boel ook nog optuigen met allerhande bedingen, mits je maar samen op een papiertje schrijft hoe en wat. Wat is het verschil met een licentie?

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.