Verzekerd van bescherming?

Veel van het werk wordt tegenwoordig gedaan door kleine zelfstandigen (ZZP’ers; eenmanszaken). Deze ondernemers hebben niet altijd zelf gekozen voor deze positie. Voor velen geldt dat de stap naar zelfstandigheid is voorgesteld of min of meer is opgelegd door de (voormalig) werkgever die de nieuwbakken ZZP’er hetzelfde werk laat verrichten maar zo de nodige werkgeverslasten voorkomt.

In dit verband wordt wel van ‘pseudo ZZP’ers’ gesproken. Deze zelfstandigen, of ze nu vrijwillig voor dat statuut hebben gekozen of niet, bekommeren zich onvoldoende om het risico op arbeidsongeschiktheid. Minder dan de helft zou verzekerd zijn. Voor zover het om het risque professionel (een ‘arbeids’ongeval) gaat, zou heil kunnen worden gevonden in een claim jegens de ‘werkverschaffer’ op basis van art. 7:658 lid 4:

Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.

Deze aanvulling uit 1999 beoogde eerst en vooral de bij een derde tewerkgestelde, kort gezegd ingeleende of uitgezonden, werknemers een duidelijke positie te geven in de relatie met de inlener/materiële werkgever. Sindsdien kunnen zowel formele als materïële werkgever op basis van art. 7:658 worden aangesproken. Een enkel zinnetje in de toelichting wees erop dat art. 7:658 lid 4 ook ziet op het geval dat iemand wel degelijk op basis van een contract werkzaamheden verricht in het kader van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever zij het niet op basis van een arbeidscontract. Daarbij werd het voorbeeld van een stageovereenkomst genoemd. Omdat verdere uitwerking ontbreekt, moeten we het doen met de volgende toelichting:

‘De keuzevrijheid van degene die een bedrijf uitoefent te kiezen voor het laten verrichten van het werk door (zijn eigen) werknemers of door anderen, behoort niet van invloed te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn.’ (Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 14, p. 6)

Degene die de werkzaamheden verricht, kan zijn opdrachtgever dus op basis van art. 7:658 aanspreken, ook al is deze strikt genomen niet zijn werkgever. In lagere rechtspraak is de vrijwilliger met succes onder dit regime gebracht, maar wisselend werd geoordeeld over de kleine zelfstandige die op basis van een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk aan de slag gaat. Sommigen kregen de bescherming van lid 4, anderen kregen te horen dat zij nu eenmaal geen werknemer zijn, zodat zij er verstandig aan zouden doen zichzelf goed te verzekeren.

Het verlossende woord van de Hoge Raad (RvdW 2012, 447 Davelaar/Allspan) haalde kranten en journaal; hij zou positief hebben beslist voor kleine zelfstandigen. Zijn zij inderdaad verzekerd van bescherming? Stap 1 is gunstig: kleine zelfstandigen vallen niet categorisch buiten lid 4. Stap 2 is lastiger: vereist is dat betrokkene voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van de ‘werkverschaffer’. Dat hangt af van de omstandigheden van het geval zoals de feitelijke verhouding tussen betrokkenen, de aard van de verrichte werkzaamheden en de mate waarin ‘de werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. En dan komt nog stap 3: de werkzaamheden moeten zijn verricht in het kader van het beroep of bedrijf van de ander. De Hoge Raad beperkt lid 4 niet tot de ‘core business’ van de opdrachtgever, maar acht beslissend of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren.

Wat is nu de consequentie van deze koers? Dat kleine zelfstandigen soms, immers afhankelijk van de omstandigheden van het geval, bescherming vinden in art. 7:658 lid 4. Een concreet antwoord vergt een nauwkeurig feitenonderzoek, zodat het vooral achteraf praten wordt. Uiteindelijk mogen feitenrechters hom of kuit zeggen. Zij worden niet vrolijk van dit casusgerichte regime. Inschattingen vooraf zijn heel moeilijk te maken. Dat zal niet alleen de zelfstandigen, maar ook de opdrachtgevers en hun aansprakelijkheidsverzekeraars parten spelen. Ik vrees overigens dat de werkverschaffers de feiten naar hun hand zullen proberen te zetten en op afspraken zullen gaan aansturen die hun invloed op de arbeidsomstandigheden zullen minimaliseren. Zo wordt de zelfstandige ‘op papier’ alsnog uit art. 7:658 lid 4 geduwd. We zien iets vergelijkbaars in bouwzaken waarin ketens van hoofdaannemer en onderaannemers aan de orde zijn: de hogere schakels nemen werk aan dat zij overlaten aan onderaannemers die in geval van een ongeval te horen krijgen dat de voorschakels dit ‘specialistische’ werk zelf niet (meer) doen, ook niet (meer) kunnen en daarom ook geen verantwoordelijkheid kunnen dragen. Illustratief is een Amsterdamse zaak waarin een getroffen ZZP’er vergeefs aanklopt bij hogere schakels, maar met succes de ZZP’er (!) die hem heeft ingeschakeld aanspreekt ex art. 7:658 lid 4.1

Ik sta niet te juichen. Art. 7:658 lid 4 is geen ideale basis voor bescherming van kleine zelfstandigen tegen het risico van werkgerelateerde schade. Zolang niet in een betere regeling wordt voorzien, doen zij er verstandig aan zich zelf in te dekken. Ik vrees echter dat de onthaal van Davelaar/Allspan in de gewone media hen het idee geeft dat de nood niet zo hoog is. Moeten we deze groeiende groep kleine ondernemers dan toch wettelijk dwingen zich te verzekeren?

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/1517, afl. 27, p. 1843.

 

1. Hof Amsterdam 22-02-2011, LJN: BP6445, JA 2011, 124 en JA 2011, 91.

Ton Hartlief

Naam auteur: Ton Hartlief
Geschreven op: 16 juli 2012

Advocaat-generaal bij de Hoge Raad en hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit Maastricht

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.