Tweedehands software

Niet altijd gedragen we ons zoals het recht het zich voorstelt. Op civielrechtelijk terrein zijn de misschien meest sprekende voorbeelden van dergelijke burgerlijke ongehoorzaamheden te vinden op het gebied van het auteursrecht. Massaal downloaden, kopiëren of openbaren we muziek, beeldmateriaal en software – om maar wat auteursrechtelijk beschermde werkjes te noemen – en de rechthebbenden en hun politieagenten (de collectieve handhavingorganisaties) hebben het nakijken, gewonnen rechtszaak na gewonnen rechtszaak ten spijt.

Terug moet dan worden gevallen op collectieve heffingssystemen, maar ook die wegen zijn niet zonder voetangels en klemmen (handhavingsproblemen nog daargelaten). In het schemergebied tussen dit soort vrij manifeste inbreuken en volstrekte lelieblankheid liggen vraagstukken op het terrein van het doorverhandelen van legale software, daar waar de toepasselijke licentieovereenkomsten en wellicht ook bepaalde distributierechten dit (zouden kunnen) verbieden. En juist hier heeft zich recent, vanuit Luxemburg, een kleine revolutie voltrokken die in de algemene juridische pers nog niet veel aandacht heeft mogen krijgen. Waar ging het om?

Oracle licentieert haar complexe (client-server) software onder meer op de volgende wijze: een bedrijf mag een kopie downloaden van de Oracle-website om deze te plaatsen op een server en vervolgens mogen steeds 25 personen ook software van de Oracle-site downloaden om te gebruiken op hun werkstations. De licentie wordt verstrekt tegen een eenmalige vergoeding en geeft een niet in tijd gelimiteerd recht van gebruik. Niet altijd wordt het aantal gelicentieerde kopieën gebruikt.1 Een bedrijf met de alleszeggende naam UsedSoft springt in dit gat, verschaft zich die niet gebruikte licenties (onder een nog lopende onderhoudsovereenkomst) en laat derden tegen betaling vervolgens met gebruik van die licenties de software via de Oracle-site downloaden. Oracle is not amused. Zij start een inbreukprocedure en gaat daarbij voor twee ankers liggen. Zij beroept zich op de contractuele onoverdraagbaarheid van de licenties en op haar exclusieve recht om de distributie van haar software toe te staan of te verbieden (art. 4 lid 1 onder c Softwarerichtlijn). UsedSoft, daartegenover, claimt dat dit exclusieve recht is uitgeput omdat de software met toestemming van Oracle bij wege van een “first sale” in de EU in het verkeer is gebracht (art. 4 lid 2) en haar wederpartijen moeten worden gezien als rechtmatige gebruikers (art. 5). Voorts stelt zij dat een contractuele onoverdraagbaarheid van de licenties hier geen afbreuk aan kan doen. Het Bundesgerichtshof – de zaak speelt in Duitsland – meent dat Oracle het gelijk aan haar zijde heeft, maar stelt prejudiciële vragen en het Hof behandelt deze zaak, gezien het principiële karakter en het grote belang ervan, in de Grote Kamer en doet op 3 juli 2012 uitspraak (C-128/11).

Het hof vraagt zich allereerst af of tussen Oracle en haar licentienemer sprake is geweest van een first sale. Daartoe overweegt het hof dat dit een autonoom Europees begrip is.2 Sale, zo zegt het hof vervolgens, is een overeenkomst waardoor een persoon aan een ander tegen betaling de eigendomsrechten van een tastbaar of ontastbaar object overdraagt. Omdat het downloaden van software geen zin heeft zonder dat de downloader de software kan gebruiken, oordeelt het hof dat het sluiten van een licentieovereenkomst en het downloaden als een ondeelbaar geheel moeten worden beschouwd en gezamenlijk moeten worden gekwalificeerd. Nu er sprake is van een situatie waarbij een kopie van de software permanent bruikbaar wordt gemaakt tegen betaling van de economische waarde daarvan, gaat de eigendom (dus) over en moet volgens het hof de online beschikbaarstelling in combinatie met de licentieovereenkomst gezien worden als een first sale als bedoeld in de Richtlijn, waardoor de auteursrechten van de rechthebbende zijn uitgeput. Het staat partijen niet vrij om zelf anders te bepalen, bijvoorbeeld door hun relatie als een (onoverdraagbare) licentieverhouding te kwalificeren. Indien, zoals hier, sprake is van een lopende onderhoudsovereenkomst, geldt de uitputting ook de aanvullingen en verbeteringen die de gebruiker onder die overeenkomst heeft verkregen, ook al zou die onderhoudsovereenkomst vervolgens eindigen. De koper van UsedSoft – alsmede iedere opvolgende koper - moet derhalve gezien worden als rechtmatige gebruiker van de door hem gedownloade kopie. Dat de koper, zoals hier, in feite een nieuwe kopie krijgt, maakt een en ander niet anders. Wel moet de verkoper dan zijn eigen kopie onbruikbaar maken en mag voorts (dit is in de onderhavige zaak natuurlijk van belang) de auteursrechthebbende zich wél verzetten tegen opsplitsing door de koper van de aan hem verstrekte licenties.

Aldus heeft het hof in een klap de markt voor tweedehands software opengebroken, zonder daarbij de heilige huisjes van de contractsvrijheid, de eigendom en het eigen karakter van de licentieovereenkomst te sparen. Of dit alleen standaardprogrammatuur betreft, is niet geheel duidelijk, maar ik verwacht dat wel. Wat de implicaties zijn voor andere auteursrechtelijke werken, is evenmin helder nu de redenering van het hof sterk is toegespitst op de Softwarerichtlijn. Wel duidelijk lijkt dat situaties waarbij uitsluitend toegang tot software wordt gegeven, zoals bij Cloud-dienstverlening, onverlet worden gelaten. Verstrekking van gratis software valt, strikt genomen, eveneens niet onder de uitspraak, maar ik zie niet goed waarom niet ook in die situatie van uitputting sprake zou zijn. Anders is het hoogstwaarschijnlijk indien sprake is van tijdelijke licentiëring.

De uitspraak is fijn voor consumenten en afnemers van software3 en verkleint de kloof tussen de juridische en de echte werkelijkheid. Zij is te verwelkomen.4 In deze tijd kan het geen kwaad om aldus te laten zien dat niet alles dat uit Europa komt, onmiddellijk met argwaan of misnoegen moet worden bejegend.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2012/1757, afl. 30, p. 2113.



1. Een bedrijf dat bijvoorbeeld 27 gebruikers heeft, moet twee licenties van 25 aanschaffen.
2. Vgl. voor ons recht HR 27 april 2012, LJN BV1301, NJ 2012/293.
3. Al valt nog te bezien hoe de rechthebbenden zullen gaan reageren.
4. En vindt (in dit geval misschien betwistbare) navolging, zie Rb Almelo 11 juli 2012, LJN BX2173.

Coen Drion

Naam auteur: Coen Drion
Geschreven op: 4 september 2012

Advocaat-partner bij Jones Day.

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.