Tweede Kamer opgelet! Stiekeme uitholling van het zwijgrecht en overruling van de rechter

Indien ambtenaren van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) een redelijk vermoeden hebben dat een onderneming een overtreding heeft begaan, is er geen verplichting aan de zijde van die onderneming ter zake een verklaring af te leggen. Deze bepaling is thans nog te vinden in het eerste lid van art. 53 van de Mededingingswet.

Rechtvaardiging voor verval zwijgrecht van de onderneming

Het is een tekst die enige ruimte voor interpretatie laat. Veelal wordt aangenomen dat de woorden ‘aan de zijde van die onderneming’ impliceren dat de kring van personen die het zwijgrecht van de onderneming kunnen inroepen relatief breed is. In diverse uitspraken van de Rechtbank te Rotterdam is geoordeeld dat in elk geval werknemers zich ‘aan de zijde van de onderneming’ bevinden en zich derhalve kunnen beroepen op het hier bedoelde zwijgrecht.1 Meer recent heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) daaraan toegevoegd dat hetzelfde heeft te gelden voor de ex-werknemer die wordt gevraagd inlichtingen te geven over het handelen van zijn voormalige werkgever, in de periode dat hij daar nog werkzaam was. De enkele omstandigheid dat het dienstverband van de werknemer ten tijde van zijn verhoor beëindigd is, vormt volgens het College geen rechtvaardiging voor een verval van het zwijgrecht.2

Vooral deze laatste beslissing is in gouvernementele kring blijkbaar slecht gevallen. In een wetsvoorstel dat strekt tot ‘stroomlijning’ van het door de ACM te houden markttoezicht (ingediend op 26 april 2013)3 heeft de regering een wijziging opgenomen die beoogt de ex-werknemer zijn recent erkende zwijgrecht te ontzeggen. Het zwijgrecht zou zich volgens dit voorstel uitdrukkelijk moeten beperken tot natuurlijke personen die voor de onderneming werkzaam zijn.4 De ex-werknemer zou voortaan kunnen worden verplicht verklaringen af te leggen omtrent de vermeende overtreding van zijn ex-werkgever, teneinde deze laatste (beter) te kunnen bestraffen.

Beperking zwijgrecht van de onderneming

De regering wil aldus de recente beslissing van de hoogste bestuursrechter in dezen ‘overrulen’ door wetgeving. De wijze waarop zij dat probeert, is in meer dan een opzicht opmerkelijk. Het voorstel tot beperking van het zwijgrecht is te elfder ure toegevoegd aan het meeromvattende wetsvoorstel dat eerder in consultatie was gebracht en ook reeds aan de Raad van State was voorgelegd. Over de nu voorgestelde beperking van het zwijgrecht is niemand geconsulteerd en is door de Raad ook niet geadviseerd.5 Vanuit procedureel oogpunt is dat al niet fraai, maar nog minder fraai is dan de wijze van presentatie in het definitief ingediende wetsvoorstel. In haar memorie van toelichting rept de regering met geen woord over de haar onwelgevallige uitspraak van het College en besteedt zij ook geen aandacht aan het feit dat haar voorstel pas zo laat in het proces is ingevoegd. De onbevangen lezer (parlementariër) zal niet onderkennen wat hier gebeurt en zou argeloos kunnen instemmen met een beperking van het zwijgrecht. Argeloos, want in algemene zin wordt hij gerust gesteld met de mooie woorden die de regering elders in de toelichting heeft opgenomen. Zij stelt vast dat er in de consultatie brede steun was voor uitbreiding van het zwijgrecht en betoogt vervolgens dat zij met haar wetsvoorstel de rechtswaarborgen – waaronder het zwijgrecht – verstevigt.6 Maar die vlag dekt de lading in het geheel niet meer, nu tegelijkertijd welbewust, zonder voorafgaande consultatie- en adviesronde, stilzwijgend een belangrijke beperking op het zwijgrecht wordt aangebracht, waarmee het weloverwogen oordeel van een hoogste bestuursrechter opzij wordt gezet.

Meer inhoudelijk bezien, impliceert het voorstel een flinke uitholling van het zwijgrecht van de onderneming. Dat is geen persoonlijke visie, maar een rechtsoordeel. In de uitspraken van het College van 21 december 2012 staat expliciet te lezen dat de beperking van de reikwijdte van het zwijgrecht tot degenen die bij de onderneming werkzaam zijn op het moment waarop het verhoor plaatsvindt, de onderneming een effectieve bescherming door middel van het zwijgrecht zou ontnemen. Dat oordeel heeft zelfstandige betekenis, ook als de wettekst zou worden veranderd zoals de regering voorstaat. Het wordt dan echter een waardeoordeel over de voorgestelde wetsbepaling: die zou de onderneming geen effectieve rechtsbescherming meer bieden. Het zwijgrecht van de onderneming wordt ‘theoretical and illusory’ in plaats van ‘practical and effective’ zoals het EHRM dat pleegt te zeggen. En dat is dus niet meer te rijmen met het standpunt in de memorie van toelichting dat de rechtswaarborgen worden verstevigd.

Bewijsplicht ex-werknemer

Omdat de regering niet rept over het feit dat zij met haar voorstel de uitspraak van het College opzij zet, wordt ook in geen enkel opzicht nader onderbouwd waarom het volgens haar wél redelijk en rechtvaardig zou zijn een ex-werknemer te kunnen verplichten bewijs te leveren ten nadele van zijn ex-werkgever, de onderneming. Waarom zou de werknemer dat niet hoeven te doen, maar de ex-werknemer wel? Is het niet ronduit willekeurig om het bestaan van een dienstverband of arbeidsrelatie ten tijde van het verhoor te verheffen tot de maatstaf waarmee wordt beslist of het zwijgrecht voor de onderneming kan worden waargemaakt? Zouden wij met dezelfde argumentatie de ambtelijke geheimhoudingsplicht kunnen doorbreken in getuigenverhoren van gewezen ambtenaren? Dreigt de onderzoekspraktijk van de ACM nu werkelijk ernstig te worden belemmerd doordat ex-werknemers dezelfde rechtswaarborgen kunnen inroepen als alle andere voor de onderneming werkzame personen?

Op zulke vragen geeft de memorie van toelichting dus geen antwoord. Het voorstel is ongemotiveerd en gaat voorbij aan de wezenlijke discussie die het oproept. Daarbij is de vraag naar de potentiële belemmering van ACM-onderzoeken wellicht het meest relevant, omdat het de haastige spoed zou kunnen verklaren waarmee de regering te werk is gegaan en omdat dat wellicht ook het argument gaat worden waarmee zij haar voorstel zal willen verdedigen. Welnu: wie stelt, moet bewijzen, zeker wanneer de stelling die men betrekt, indruist tegen het goed beargumenteerde rechtsoordeel van de hoogste bestuursrechter. Die wees in zijn uitspraak reeds terecht op de omstandigheid dat de kring van personen die volgens onze wetgeving verplicht zijn tot medewerking aan ACM-onderzoeken, veel ruimer is dan de kring van personen die volgens het communautaire recht moeten meewerken aan onderzoeken van de Europese Commissie. Meer in het bijzonder gaan de onderzoeksbevoegdheden van de commissie niet zo ver dat zij ook ex-werknemers kan verplichten verklaringen af te leggen. Sterker nog, zij kan zelfs geen enkele werknemer daartoe verplichten, met uitzondering van de (formele) vertegenwoordigers van de onderneming.7

Dat tast de effectiviteit van de handhaving van de communautaire mededingingsregels niet aan. De stelling dat dit op nationaal niveau anders zou liggen, is daarom op voorhand al niet aannemelijk. Los daarvan is pas sinds enkele maanden duidelijk dat de ex-werknemer zich kan beroepen op het zwijgrecht,8 zodat feitelijk onmogelijk is te achten dat men daar in de onderzoekspraktijk reeds ernstig nadeel van zou hebben kunnen ondervinden. Nog daargelaten de meer principiële vraag of dat mogelijke nadeel dan vervolgens zou kunnen rechtvaardigen het zwijgrecht uit te hollen, moet dus worden vastgesteld dat het daartoe strekkende voorstel volstrekt prematuur is. Het kan nog slechts berusten op de enkele vrees voor ongemak aan de zijde van de ACM.

Zwijgrecht ex-werknemer

Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat bepaald niet elke ex-werknemer het zwijgrecht ook daadwerkelijk zal inroepen waar hem dat rechtens mogelijk is. Integendeel: de praktijk toont aan dat er genoeg ex-werknemers zijn die maar al te graag verklaren over hetgeen zij bij hun voormalige werkgever hebben gedaan en waargenomen, zolang dat henzelf niet kan schaden. Zo bezien heeft een verdachte onderneming reeds bij de huidige stand van zaken zeer weinig grip op de uitoefening van dit voor haar belangrijke verdedigingsrecht. Zij is per definitie in het nadeel ten opzichte van een verdachte natuurlijke persoon. Dat nadeel moet nu niet worden vergroot door het zwijgrecht van de onderneming nog verder uit te hollen, door juist die enkele loyale ex-werknemer te verplichten potentieel belastend te verklaren over zijn voormalige werkgever.

Ik spreek de hoop uit dat de aanvankelijk argeloze lezer (parlementariër) na het voorgaande de regeringsvoorstellen rondom het zwijgrecht met geheel andere ogen zal bekijken. Het specifieke voorstel de ex-werknemer het beroep op het zwijgrecht te ontzeggen en daarmee de klok van de rechtsbescherming terug te draaien, verdient geen bijval, maar afkeuring. Datzelfde geldt voor het onvermeld laten van de uitspraken van het College die de regering beoogt te ‘overrulen’ en het ontbreken van elke poging tot rechtvaardiging van deze opmerkelijke actie. Wil het zwijgrecht van de verdachte onderneming een enigszins effectieve rechtswaarborg blijven, dan behoort dat recht ook in de toekomst te worden gerespecteerd indien de ex-werknemer het inroept, voor zover hij dat al doet.

Prof. mr D.R. Doorenbos is hoogleraar Ondernemingsstrafrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en advocaat bij Stibbe te Amsterdam.

Dit artikel staat in NJB 2013/1438, afl. 24


Bron afbeelding: Horia Varlan


1. Zie m.n. Rb. Rotterdam 7 augustus 2003 (Texaco), AB 2004, 92, m.nt. OJ en Rb. 11 juli 2006 (Heijmans), AB 2007, 35, m.nt. OJ.
2. Zie CBb 21 december 2012, LJN BY7026 en LJN BY7031. Opmerking verdient dat ik in beide zaken als advocaat optrad, tezamen met mijn in het mededingingsrecht geverseerde kantoorgenoot mr. R. Wesseling. De beantwoording van de vraag of die professionele betrokkenheid mij nu meer of minder recht van spreken geeft, laat ik graag aan de lezer.
3. Zie Kamerstukken II 2012/13, 33 622, nrs. 1-2.
4. Zie voorgesteld art. 12i Mw, waarin art. 5:10a Awb – inhoudende dat degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, niet verplicht is ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen – van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Die toepassing wordt beperkt tot het verhoor van ‘een andere, voor de marktorganisatie werkzame, natuurlijke persoon dan degene, bedoeld in art. 5:10a’ (cursivering DD).
5. In de consultatieversie van het wetsvoorstel werd het zwijgrecht nog toegekend aan ‘anderen aan de zijde van het bedrijf’ waarmee nauw aansluiting werd gezocht bij het huidige art. 53 lid 1 Mw èn de daarover gevormde jurisprudentie (aldus de consultatieversie van de MvT, op p. 36). De verwijzing naar die jurisprudentie is in de definitieve tekst van de MvT achterwege gelaten: die beviel de regering immers niet meer zo…
6. Zie Kamerstukken II 2012/13, 33 622, nr. 3, p. 34, 35, 38 en 52.
7. Zie nader art. 18 en 19 van Verordening (EG) nr 1/2003.
8. In eerste aanleg werd nog anders geoordeeld: zie Rb. Rotterdam 9 juni 2011, LJN BQ7633 en LJN BQ7658.

Naam auteur: Daan Doorenbos
Geschreven op: 11 juni 2013

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Reacties

a.zecha schreef op :
De partijvertegenwoordiger die het ministerie van justitie beheert en de officieren van justitie aanstuurt en voor hen de bestuurlijke verantwoordelijkheid draagt lijkt m.i. hun professionaliteit, vaardig- en deskundigheid niet al te hoog in te schatten vermits het OM het gemakkelijker gemaakt moet worden om hun zaak rond te krijgen ten koste van het zwijgrecht van burgers.
“Overruling” van de rechter door partijvertegenwoordigers is m.i. onderdeel van een politieke rechtsstaat die een “unitas politica” in het vaandel voert in plaats van de democratische trias politica van Montesquieu.
a.zecha
Frits Jansen schreef op :
Wat volgens mij onvoldoende doordacht is, is dat de ex-werknemer wel eens in een moeilijke positie kan komen als hij een belastende verklaring tegen zijn ex-werkgever moet afleggen. Bedrijven die de wet (bijna) overtreden zijn geen lieverdjes, en als kunnen ze een ex-werknemer niet meer ontslaan, ze kunnen hem wel het leven zuur maken. Zo'n ex-werknemer moet een gehaaide advocaat nemen die hem precies uitlegt hoe vergeetachtig hij kan zijn. En het plegen van meineed kan wel eens een serieuze optie worden, om erger te voorkomen.
Robert schreef op :
Reactie op mening van rechtinfo.
Alle bewijs materiaal verzamelen betekent nog niet dat de ex-werknemer bewijs tegen zichzelf moet leveren!

Het zwijgrecht vloeit voort uit het beginsel van nemo tenetur prodere se ipsum, wat letterlijk "niemand is gehouden tegen zichzelf (bewijs) te leveren" betekent en het beginsel van 'nemo cogitur' wat "niemand wordt gedwongen (tegen zichzelf bewijs te leveren)" betekent.

Men heeft echter niet het "recht om een leugen te vertellen". Wanneer men dus geen gebruik van het zwijgrecht wenst te maken, wordt men geacht de waarheid te vertellen.

De cautie is in Europa een praktisch voortvloeisel uit artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), waarin het recht van verdachten op een eerlijke procedure verankerd is. Het verdrag schrijft de cautie evenwel niet expliciet voor.

Het recht van een verdachte om te zwijgen, en ook het recht om zichzelf niet te hoeven incrimineren behoren tot de elementaire kenmerken van een eerlijke procedure, zoals bedoeld in het zesde EVRM-artikel. Deze rechten strekken tot bescherming van verdachten tegen onbehoorlijke dwang van de autoriteiten en kunnen daarom rechterlijke dwalingen voorkomen. Vooral het recht om zichzelf niet te incrimineren vooronderstelt dat de officier van justitie in een strafzaak het bewijsmateriaal verzamelt zonder zijn toevlucht te nemen tot methoden van onbehoorlijke dwang tegen de wil van de verdachte.

Het zwijgrecht is zelfs dubbel verankerd, omdat het behalve op het EVRM tevens kan stoelen op artikel 14.3.g van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) dat bepaalt dat niemand kan worden gedwongen om tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen. Dit staat in de juridische praktijk bekend als het "verbod op zelfincriminatie" (nemo tenetur se ipsum accusare).

Naast het zwijgrecht brengt het recht op een eerlijke procedure eveneens met zich mee dat men recht heeft op juridische bijstand. Eventueel kan de verdachte, na overleg met de raadsman, besluiten alsnog te spreken. Wat de verdachte met de raadsman bespreekt valt onder diens verschoningsrecht en beroepsgeheim, en mag de raadsman dus zonder toestemming van de verdachte niet met derden delen.

In veel (Europese) landen kan men een grensgebied bemerken tussen strafrecht en bestuursrecht, waarin strafrechterlijke sancties bestuursrechtelijk afgehandeld worden (in Nederland bijvoorbeeld de Wet Mulder) of waarbij bestuursorganen boetes kunnen uitdelen of in nauwe samenwerking met justitie een strafvervolging starten (bijvoorbeeld in fiscaal recht en mededingingsrecht). Dergelijke bestuurlijke boetes kunnen in veel gevallen zelfs hoger zijn dan de strafrechtelijke boetes, hoewel bestuursorganen in principe geen vrijheidsstraf kunnen opleggen. Ook in deze situatie gelden bovengenoemde waarborgen, en dient een bestuursorgaan cautie te geven wanneer het iemand wil ondervragen en hierbij voornemens is deze (rechts)persoon een bestuurlijke boete op te leggen.
RechtInfo schreef op :
Zelf denk ik niet dat het vaak voorkomt dat een ex-werknemer zich op zijn zwijgrecht beroept. Toch vind ik zelf dat dit ook niet mogelijk moet zijn, omdat je toch graag alle bewijslast wilt verzamelen.

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.