Onrechtmatig verkregen bewijs

Als de Staat bewijsmateriaal tegen een burger wil gebruiken dat met schending van rechtsregels is verkregen, rijst de vraag of dat toelaatbaar is. In het belasting(proces)recht kan bewijs bestuursrechtelijk of strafrechtelijk onrechtmatig verkregen zijn, en kan het om zowel belastingheffing als om boete-oplegging gaan. Bewijs dat “onbevoegdelijk” verkregen is, mag niet gebruikt worden voor de belastingheffing (voor het bewijs dat het belastbare feit zich voordeed).

Onbevoegdelijke verkrijging is schaars, omdat de fiscus vele en vergaande bevoegdheden heeft en dus niet snel zijn bevoegdheden overschrijdt. De grens is die van de beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel. Schaarse voorbeelden van ‘onbevoegdelijke’ bewijsverkrijging die tot bewijsuitsluiting in de heffingssfeer leidde, zijn:
- HR BNB 1988/160: nadat de belanghebbende al beroep had ingesteld op de rechter, vorderde de inspecteur (de andere procespartij dus) informatie van hem onder dreiging van omkering van de bewijslast. De Hoge Raad achtte dat in strijd met een goede procesorde;
- HR BNB 2003/13: de fiscus bezocht onaangekondigd een coffeeshop en vorderde informatie van de barkeeper/werknemer, aan wie bovendien verboden werd om de werkgever/belastingplichtige te bellen;
- HR BNB 1993/90 (kofferdeksel-arrest): eigenmachtig openen van een op benzine geregistreerde auto waaraan een gasvuldop zat; bewijs in cassatie toch alsnog toegelaten omdat de controleur, alvorens de auto zonder toestemming te openen, bij de als eigenaar geregistreerde had aangebeld (die echter niet thuis was), zodat hij één poging ondernomen had om toestemming te vragen.

Conclusie: in de heffings/controlesfeer moeten ambtenaren zich netjes gedragen.

In de boete/strafsfeer gaat het grimmiger toe: bewijs wordt pas uitgesloten als de verkrijgingswijze zowel een Schutznorm schendt als “(zo)zeer onbehoorlijk” is verkregen: HR BNB 1992/306 oordeelde als volgt over bewijs verkregen bij onrechtmatige huiszoeking bij een ander dan de belastingplichtige: (i) geen rechtsregel verbiedt gebruik voor heffing/beboeting van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs, (ii) zeker niet als het niet onrechtmatig is verkregen jegens de belastingplichtige; (iii) is dat wél het geval, dan nog blijft het bewijs bruikbaar als de fiscus er ook zonder de onrechtmatigheden zonder wettelijke belemmering kennis van had kunnen nemen; (iv) de bewijsmiddelen zijn slechts dan uitgesloten “indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.” Enige (door dit ruime criterium zeer schaarse) voorbeelden zijn:
- HR BNB 1992/366: (gestelde) misleiding van de rechtbank door de Fiod met het oog op de verkrijging van een huiszoekingsbevel;
- HR BNB 1997/46: schending van het afgeleide verschoningsrecht van een accountant die was ingeschakeld door een raadsman in een fiscale strafzaak.

Conclusie: “zozeer onbehoorlijk” is kwade trouwe jegens of bewuste schending van grondrechten van de verdachte/belastingplichtige.

Gecombineerde conclusie: de niet-verdachte belastingplichtige krijgt meer fatsoensbewaking (zorgvuldigheidsbeginsel) dan de verdachte belastingplichtige (relativiteitsuitzondering; ook-langs-rechtmatige-weg-uitzondering; slechts dan onbruikbaar indien “(zo)zeer onbehoorlijk”).

Dit niet goed verklaarbare onderscheid leidt ertoe dat de Hoge Raad het gebruik toelaatbaar acht van (i) door ex-werknemers van een Luxemburgse bank verduisterde en op schimmige wijze bij de Belgische fiscus geraakte microfiches met namen van zwartspaarders, hoewel in België zowel een parlementaire commissie als de strafrechter de fiches onbruikbaar achtte wegens onrechtmatigheden, en (ii) de door de fiscus vervolgens van die zwartspaarders onder dreiging met strafbaarheid en omkering van de bewijslast verkregen antwoorden en gegevens. De Hoge Raad baseerde zich op het Saunders-arrest van het EHRM (bewijsmateriaal ‘which has an existence independent of the will of the accused’ is ook toelaatbaar indien verkregen door een duldverplichting) en op de zijns inziens beperkte mate van dwang (slechts wijzen op de wettelijke consequenties). Maar het ziet ernaar uit dat de Hoge Raad Saunders te ruim uitlegt: de arresten Funke, J.B. v Zwitserland, Shannon, en het recente Chambaz leren dat beboeting van een verdachte/belastingplichtige wegens niet-medewerking gedwongen zelfincriminatie oplevert als deze “niet kan uitsluiten” dat de door hem onder wettelijk gesanctioneerde meewerkplicht verstrekte documenten tegen hem gebruikt zullen worden in een straf(achtige) procedure. Toegestaan is weliswaar bestraffing van niet-medewerking aan de gewone controle-meewerkverplichtingen (Allen v UK), maar de zaken J.B. en Chambaz leren dat als de betrokkene gebruik voor bestraffing “niet kan uitsluiten” en de belasting- en sanctieprocedures niet duidelijk gescheiden zijn, oplegging van administratieve boeten ad € 2 500 wegens niet-medewerken in strijd is met art. 6 EVRM. Met bewijsmateriaal dat ‘onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat,’ bedoelt het EHRM dus kennelijk niet reeds bestaande documenten waar de Staat echter niet de hand op kan leggen zonder medewerking van de verdachte. Dat strookt met de rechtspraak van het US Supreme Court, dat onder niet-verplicht ‘testimonial and communicative evidence'ook begrijpt documenten waarvan de vervolgers het bestaan of de locatie niet weten. Gezien J.B. en Chambaz lijkt aldus het Nederlandse (dreigen met) strafvervolging (vier jaar/vierde categorie) jegens vermoede zwartspaarders moeilijk verenigbaar met art. 6 EVRM. Het huidige Nederlandse recht lijkt dus niet EVRM-conform.

Twee benaderingen dienen zich aan:
- niet meer dwingen maar overstappen op art. 6 EVRM-regie zodra de betrokkene er redelijkerwijs vanuit kan gaan dat hij (ook) verdacht is of een beboetingsvoornemen bestaat;
- wél blijven dwingen (voor heffingsdoeleinden), maar de onder dwang verkregen resultaten niet gebruiken voor straf(achtige) doeleinden, tenzij de betrokkene daarmee zonder dwang instemt (scheiding van procedures). Wil men niet dat een verdachte belastingplichtige niet aan zijn aanslag hoeft mee te werken terwijl een onverdachte belastingplichtige dat wél moet, dan lijkt alleen de tweede weg begaanbaar.

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2012/2023, afl. 36, p. 2527.

Bron afbeelding: billada

Naam auteur: Peter Wattel
Geschreven op: 16 oktober 2012

Advocaat-generaal bij de Hoge Raad en hoogleraar Europees belastingrecht Universiteit van Amsterdam

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.