Legitimate expectations

En? Had u uw aandelen SNS Reaal op tijd verkocht?
Met de Interventiewet is de belastingbetaler weliswaar nog steeds de sigaar, maar nu – eindelijk – óók de risicokapitaalverschaffer aan systeembanken. Aandeelhouders en achtergestelde obligatiehouders van SNS Reaal krijgen een onteigeningsvergoeding ad nihil omdat dat is wat ze gekregen zouden hebben zonder overheidsinterventie.

De Interventiewet vergoedt de marktwaarde zonder onteigening en die is volgens de Staat nihil omdat zonder staatsinterventie faillissement zou zijn gevolgd. Deze redenering sluit overigens niet helemaal: het lijkt wel zeker dat zonder interventie faillissement was gevolgd, maar interventie impliceert niet noodzakelijk onteigening: de Staat had faillissement ook kunnen voorkomen zonder te onteigenen. Onteigening is een beleidskeuze. De onteigenden hebben daarom aangekondigd naar de rechter te gaan. Wat kunnen zij zoal aanvoeren?

a. SNS is geen systeembank, zodat er geen ‘ernstig en onmiddellijk gevaar’ voor ‘de stabiliteit van het financiële stelsel’ bestond.

Als dit betoog steek houdt, hetgeen niet uitgesloten is, want zoveel stelde SNS Bank nu ook weer niet voor, helpt het de onteigenden niet: dan heeft de Staat een faillissement afgewend dat hij niet hoefde af te wenden. Dat neemt niet weg dat zonder interventie faillissement zou zijn gevolgd en de onteigenden niks zouden hebben ontvangen;

b. Het gelijkheidsbeginsel/discriminatieverbod is geschonden: bij ING profiteerden de aandeelhouders wél mee van de Staatskapitaalinjectie, en bij DSB profiteerden de achtergestelde obligatiehouders wél mee van het depositogarantiestelsel.

Ook dit gaat denkelijk niet vliegen: de overheid kan niet op grond van het gelijkheidsbeginsel gedwongen worden fout begunstigend beleid uit te breiden (aldus de Hoge Raad in het Bewindslieden-dienstauto-arrest), maar moet ongerechtvaardigde privilegiëring juist ongedaan maken door het privilege op te heffen. Maar allereerst rijst de prealabele vraag of de gevallen wel feitelijk en rechtens vergelijkbaar zijn. Dat zij feitelijk gelijk zijn, kan al betwijfeld worden (was de achtergestelde crediteuren door DSB niet een rad voor ogen gedraaid?), maar dat zij rechtens niet gelijk zijn, staat wel vast omdat thans de Interventiewet geldt en destijds niet;

c. Dan de Interventiewet zelf maar aangevallen? Schending van het rechtstreeks werkende eigendomsgrondrecht (art. 1 Protocol I EVRM)? De onteigenden kunnen, zoals bij elke onteigening, procederen over zowel (de noodzaak tot) het onteigeningsbesluit (bij de bestuursrechter; de ABRvS) als de hoogte van de vergoeding (bij de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam). Bij beide rechters kunnen zij het eigendomsgrondrecht aanroepen.

Dat hebben de onteigende aandeelhouders van de genationaliseerde Northern Rock bank gedaan bij de Britse High Court, but to no avail: ‘There is no obligation to compensate former shareholders for losses suffered by reason of their taking a known commercial risk as a result of their judgment turning out to be wrong.’ Zij hebben hun zaak vervolgens voorgelegd aan het EHRM onder meer omdat zij de vergoeding te laag achtten: de aandelenwaardering zou de legitimate expectation moeten omvatten dat de Bank of England de bank overeind zou houden. Feitelijk is zo’n betoog bij een systeembank juist: het viel inderdaad alleszins te verwachten dat DNB of de Staat een systeembank overeind zou houden en dat is dan ook gebeurd. Maar zou men dit betoog honoreren, dan zou men de moral hazard van casinokapitalisme op kosten van anderen verheffen tot shareholder value: de risicokapitalist zou tegen de belastingbetaler kunnen zeggen: ik mag erop vertrouwen dat jij mijn verliezen betaalt terwijl ik de winsten opstrijk. Dat is geen legitimate expectation, maar een gotspe. De Northern Rockers zijn dan ook door het EHRM unaniem niet-ontvankelijk verklaard wegens kennelijk ongegrond (EHRM 10 juli 2012, nr 34940/10 Dennis Grainger e.a. v UK). De ABRvS en de OK zullen daar niet anders over denken, en als het onteigeningsbesluit formeel gebrekkig zou zijn, kan de ABRvS de gevolgen ervan in stand laten.

d. Dan maar een civiele schade-actie tegen SNS wegens wanbeleid? Premier Rutte heeft immers gezegd dat de nationalisatie ‘door mismanagement’ is veroorzaakt. Volgens het Knabbel en Babbel criterium zou dat een onrechtmatige daad van de bank jegens de onteigenden kunnen zijn. Minister Dijsselbloem heeft aangekondigd dat hij ook een schadevergoedingsvordering op de bank zal onteigenen, maar dat snap ik niet goed. Als de rechter een schadevergoedingsvordering toewijst, heeft zij dus waarde. Die (markt)waarde lijkt de Staat dan te moeten vergoeden. Maar de kans op toewijzing is niet groot voor de aandeelhouders, die immers hun stemrecht konden gebruiken om het beleid, de bonussen en de benoemingen te beïnvloeden. Voor achtergestelde obligatiehouders geldt dat niet. Als zij – kort gezegd – voorgelogen zijn, hebben zij wellicht een zaak. SNS Reaal kan een eventuele toewijzing verhalen op zijn voormalige bestuurders. Ik zou het mooier vinden als de onteigenden rechtstreeks de SNS-bestuurders uit de periode 2006-2010 zouden aanspreken. Daar is weliswaar minder te halen, maar niet niks. En het zal bankiers wellicht opvoeden.

Inmiddels blijkt de Interventiewet inadequaat: ingrijpen door DNB om een bad bank achter te laten was niet mogelijk omdat er banking substance in de Holding zat die daar niet hoorde en waar DNB niet kon ingrijpen omdat de Holding – kort gezegd – geen bank is. En de Interventiewet is hopeloos soft omdat het enige wat er absoluut in had moeten staan (of anderszins in de Wft), er niet in staat: banken moeten gedwongen kunnen worden het ouderwetse bankieren, het verzekeringsbedrijf en “shareholder value”-activiteiten (verkoop van gebakken lucht, bonusgraaien en megalomane casinofinanciering van integriteitsrisico’s) volstrekt te scheiden. Als dat in 2009 was gebeurd, waren een heleboel andere dingen niet gebeurd.

De belastingbetaler is nu trouwens ook als consument de sigaar: er is, net als bij hypotheken, nauwelijks meer concurrentie. En de Eurogroepvoorzitter staat voor aap.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2013/290, afl. 6, p. 347.

Naam auteur: Peter Wattel
Geschreven op: 5 februari 2013

Advocaat-generaal bij de Hoge Raad en hoogleraar Europees belastingrecht Universiteit van Amsterdam

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Reacties

Wim Geel schreef op :
Wat dacht je, A, Zecha? Ik gooi er een stoot ingewikkelde woorden in, dan lijkt mijn commentaar nog iets? Snap je zelf wat je bedoelt?
a.zecha schreef op :
De indruk blijft m.i. bestaan dat beiden - de wetgevende en bestuursmachten gezamenlijk - bemerkbaar aarzelen om het toezicht op de met publiek geld gefinancierde en de geprivatiseerde banken (aandeelhouders, besturen en directies) op de vtije markt meer efficiënt te maken.

Een tweede bemerking is dat het m.i. zeer opmerkelijk is dat over het opgemelde item nauwelijks transparant wordt gesproken, onderzocht of geschreven.
Impliciet is het m.i. legitiem om daarover naar de meest plausibele motieven en factoren te zoeken.
a.zecha

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.