Heeft de Hoge Raad emoties?

Onder het motto ‘het is niet aan mij deze uitspraken te becommentariëren, maar…’ gaat Ybo Buruma in NJB 2013/494, afl. 10, p. 595, op twee recente arresten van de Hoge Raad in die mede door hemzelf zijn gewezen (respectievelijk HR 29 januari 2013, LJN BY2814, en HR 19 februari 2013, LJN'  BY 5321). Volgens Buruma kan '(veilig) … worden gesteld dat ze (opnieuw) aantonen dat de veronderstelling dat bewijsuitsluiting het logisch gevolg is van onrechtmatig handelen van de politie grosso modo onjuist is’.

Bewijsuitsluiting bij onrechtmatig handelen van de politie?

Die categorie kenden we nog niet in de logica: 'grosso modo onjuist'. Laten we het er maar op houden dat onrechtmatig handelen van de politie geen voldoende voorwaarde oplevert voor bewijsuitsluiting.

In de logica gaat het om redeneringen. Geldt dat ook voor die arresten van de Hoge Raad? Het stuk van Buruma belooft weinig goeds in dat opzicht. Er lijken vooral emoties in het spel te zijn. Hij schrijft immers dat de wetgever er niet op moet rekenen 'dat de rechter een roofovervaller laat lopen omdat deze een paar jaar tevoren ten onrechte niet is uitgeschreven uit een register'. Dat klinkt opvallend stoer voor een logicus. Wie de moeite neemt die arresten er even naast te leggen, ziet bovendien dat Buruma zijn voorbeeld wat heeft aangedikt. In de zaak waar hij op doelt, gaat het namelijk over iemand wiens DNA-profiel ten onrechte was bewaard toen hij niet langer als verdachte in een verkrachtingszaak werd aangemerkt. Desondanks werden die onterecht bewaard gebleven gegevens vervolgens tóch voor het bewijs gebezigd in een andere zaak tegen hem, waarin het ging om twee inbraken in bedrijfspanden en een auto-inbraak. Buruma heeft, met andere woorden, de inbraken(waarbij respectievelijk twee beeldschermen, een printer en een autoradio werden buitgemaakt) vervangen door een roofoverval. Zo doet ook de overdrijving als argumentatievorm haar intrede in de logica.

Vormverzuim

Dat maakt nieuwsgierig naar de redenering van de Hoge Raad zélf. De omstandigheid dat het celmateriaal en het verslag DNA-onderzoek in een andere zaak uit de databank verwijderd en vernietigd hadden behoren te zijn, kan volgens de Hoge Raad niet de gevolgtrekking dragen dat dit een vormverzuim oplevert dat is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek in deze zaak. Art. 359a Sv is daarom niet van toepassing. Kennelijk geldt ten aanzien van bewijsmiddelen die onrechtmatig voorhanden zijn een principieel ander regime dan ten aanzien van geld of andere zaken (waarbij al gauw aan witwassen of heling wordt gedacht). Natuurlijk maakt het verzuim in de ene zaak geen deel uit van de andere zaak, maar is het niet wat ‘kort door de bocht’ om het daarbij te laten? Het gaat immers om het gebruik dat in die andere zaak van dat verzuim wordt gemaakt. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, kan de redenering van de Hoge Raad dan ook moeilijk overtuigen.

Nadat de mogelijkheid van bewijsuitsluiting ex art. 359a Sv door de Hoge Raad was gepasseerd, bleek ook de daarop volgende drempel eenvoudig te nemen: aan het verzuim 'kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat daardoor in de onderhavige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate is geschonden dat de uitkomst van het DNA-vergelijkingsonderzoek van het bewijs zou moeten worden uitgesloten'. Waarom dat zo is, wordt helaas niet uit de doeken gedaan; blijkbaar was de inbreuk op de privacy in dit geval niet erg genoeg. Voor een aanzienlijke schending is meer nodig. Hoeveel meer? We kunnen er slechts naar raden. In elk geval werd bewijsuitsluiting als reactie kennelijk buiten proporties geacht. Zou voor een schadevergoeding wél ruimte zijn geweest? Of zijn dergelijke scrupules tegenover boeven (en al helemaal tegenover roofovervallers) misplaatst? De toonzetting van Buruma’s bijdrage (en vooral de aandikking ervan) wekt een beetje die indruk. Maar dan zou de privacy van de ene onverdachte burger minder waard zijn dan die van de ander. Het zou interessant zijn daar argumenten voor te horen. Hoe verhoudt één en ander zich bijvoorbeeld tot art. 8 lid 2 EVRM? Of zijn de emoties er ook bij de Hoge Raad tussen geslipt?

Overdrijving

Er is wel reden daar niet helemaal gerust op te zijn. Dat komt door het andere door Buruma genoemde arrest (LJN BY5321) – over een machtiging tot binnentreden die was afgegeven door een ongecertificeerde hulp-OvJ. Anders dan de A-G (Silvis) zag de Hoge Raad ook hier geen reden voor bewijsuitsluiting in. Alleen al die andere opvatting van de A-G geeft aan dat het resultaat waar de Hoge Raad toe kwam, minder voorspelbaar was dan Buruma met het woordje 'opnieuw' suggereerde. Het verraadt misschien een zekere gretigheid. Hoe dan ook, volgens de Hoge Raad was in dit geval inderdaad sprake van schending van een vormvoorschrift als bedoeld in art. 359a Sv. De rechter is onder die omstandigheid bevoegd, maar niet verplicht (zoals ons, onder 2.4.1 en 2.4.2, tot tweemaal toe wordt ingeprent), hier enig rechtsgevolg (zoals bewijsuitsluiting; zie art. 359a lid 2) aan te verbinden. In de eerste plaats moet worden gekeken naar ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient’, in de tweede plaats naar ‘de ernst van het verzuim’, en in de derde plaats naar het nadeel dat erdoor wordt veroorzaakt. Opvallend is dat de Hoge Raad even later (onder 2.4.4) toch opeens schrijft dat toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ‘ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM’; dan is er dus kennelijk toch niet alleen een bevoegdheid, maar wel degelijk een verplichting. Ook de Hoge Raad liet zich een paar zinnen eerder, met andere woorden, verleiden tot overdrijving.

'Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend (curs. RdW) aan de orde komen', overweegt de Hoge Raad (onder 2.4.2), 'indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden'. Alleen, even later (onder 2.4.6) blijkt op die regel eveneens een uitzondering te bestaan. Opnieuw een geval van overdrijving, kortom. Immers: 'als sprake is van de – zeer uitzonderlijke – situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen', is toepassing van bewijsuitsluiting, volgens de Hoge Raad, opeens toch weer 'niet onder alle omstandigheden uitgesloten'. Die formulering verraadt wel enige tegenzin, lijkt het. Dat de hoofdregel niet onverkort gehandhaafd kan worden, is kennelijk spijtig. De koele logica is ver te zoeken.

Voor zover bewijsuitsluiting niet al op voorhand is uitgesloten, wordt er ogenblikkelijk op gewezen dat één en ander wél moet opwegen tegen de 'te verwachten negatieve effecten' en dat ook telkens de vraag rijst 'of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een – mogelijk zeer ernstig – strafbaar feit, alsmede (…) aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing' (overwegingen 2.4.5 en 2.4.6). Allemaal waarheden als koeien, natuurlijk, maar wat is 'onaanvaardbaar'? Is een rommelend politie-apparaat wél aanvaardbaar? Is de striktheid van het bewijsrecht afhankelijk van de ernst van het delict? En kunnen de negatieve verdragsverplichtingen worden weggestreept tegen de positieve?

Tegenzin

Het lijkt niet ver gezocht te veronderstellen dat tegenzin hier voorop staat. Van enige theoretische inkadering is in elk geval geen spoor te bekennen. Dat gebrek aan theorie leidt tot een toetsing die rechtstreeks uit de losse pols lijkt te komen. Volgens de Hoge Raad kan uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden (te weten: het zonder toestemming van de verdachte of een andere bewoner betreden van de woning van verdachte op grond van een onbevoegd gegeven machtiging) niet worden afgeleid 'dat het onderhavige vormverzuim een zodanig ingrijpende inbreuk op het huisrecht van de verdachte tot gevolg heeft gehad dat dit tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt'. Het hof, dat wél tot bewijsuitsluiting was overgegaan, heeft (aldus de Hoge Raad, overweging 2.7.4) 'bij zijn beoordeling van de ernst van het onderhavige vormverzuim dit verzuim zonder meer gelijkgesteld aan een vormverzuim waarvan sprake zou zijn geweest indien door opsporingsambtenaren aan wie in het geheel geen machtiging tot binnentreden is afgegeven zonder toestemming is binnengetreden in een woning. Dit oordeel is zonder nadere motivering niet begrijpelijk, nu laatstbedoeld verzuim ernstiger is in verband met het in een rechtsstaat wezenlijke aspect dat vertegenwoordigers van de uitvoerende macht zich in verband met te maken inbreuken op grondrechten van burgers in voorkomende gevallen onderwerpen aan de wettelijk bepaalde voorafgaande controle door een hogere autoriteit. Bij het bepalen van de ernst van het verzuim kan ook van belang zijn of de desbetreffende opsporingsambtenaren te goeder trouw erop mochten afgaan dat de hun verstrekte machtiging door een bevoegde hulpofficier van justitie was gegeven'. Vervolgens stelt de Hoge Raad (onder 2.7.5) vast dat de geschonden norm er in dit geval toe strekt 'te voorkomen dat als gevolg van een gebrek aan (parate en actuele) kennis bij de functionaris die de machtiging tot binnentreden verleent, die machtiging wordt verstrekt voor een situatie waarin dat niet gerechtvaardigd is. Voor de waardering van de ernst van het verzuim kan daarom in dit geval van belang zijn of (…) een andere, wel bevoegde, autoriteit eveneens een machtiging zou hebben verleend.' En omdat het hof zich niet in die vraag had verdiept, werd de zaak door de Hoge Raad teruggewezen.

Maar was die beslissing van het hof inderdaad, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk? Is het niet veeleer onbegrijpelijk dat de Hoge Raad volstrekt geen oog lijkt te hebben voor het bijzondere rechtskarakter van het publiekrecht, waarin de overheid – anders dan in het privaatrecht – in principe niets mag, tenzij het is toegestaan? Of is die blindheid in het licht van de emoties juist maar ál te begrijpelijk?

En was de redenering van het hof – ook zonder nadere motivering – daarom niet zeer begrijpelijk? Nu er geen deugdelijke machtiging was, was de politie immers onbevoegd de woning zonder toestemming te betreden. Een beetje bevoegd kennen we niet in het publiekrecht. Eenmaal bevoegd, zijn er natuurlijk wel weer beperkingen. Die kunnen uit de bevoegdheid zelf voortvloeien of uit andere regelgeving, zoals de Grondwet of het EVRM. Het was dus zo gek nog niet van het hof om de zaak al op die voorvraag van de bevoegdheid af te doen: zolang er niet eens een bevoegdheid is, komen die andere normen niet in het vizier. De Hoge Raad daarentegen, springt meteen op die andere normen (met name het huisrecht), alsof overheidsingrijpen iets doodgewoons is. Het eerste toetsingsmoment is daardoor of er sprake was van een ingrijpende inbreuk op het huisrecht. Het enkele binnentreden zonder toestemming is daarvoor kennelijk niet voldoende. Wie ooit getuige is geweest van zo’n operatie, kijkt zijn ogen uit. Maar goed, wat wil je, als overheidsingrijpen normaal moet worden geacht…? Daarna pas rijst de vraag wat we met die onbevoegd gegeven machtiging aan moeten. Dat blijkt dan nog slechts een kwestie van doelmatigheid te zijn: zolang achteraf blijkt dat een wél bevoegde functionaris op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden tot dezelfde beslissing zou zijn gekomen, is er geen vuiltje aan de lucht. Als dat niet zo is, hebben we pech gehad. En dat zelfs onder verwijzing naar de rechtsstaat. Ging het daarbij niet juist om gebondenheid van de overheid aan het recht?

Emoties zijn mooi, maar in de gedaante van argumenten overtuigen ze niet.

Mr. R.E. de Winter doet momenteel onderzoek naar opvattingen van rechters over strafoplegging en publiceerde kort geleden 'Illusies. Recht in de leer bij beeldende kunst.' (Prinsengrachtreeks 2012/2).


Dit artikel is verschenen in NJB 2013/1253, afl. 20


Bron afbeelding: Hoge Raad

 

Naam auteur: Reiner de Winter
Geschreven op: 22 mei 2013

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Reacties

STRAF: Uitsluiting bewijs? | Recht voor Leken schreef op :
[...] de rechter om dat uit te sluiten. Die rechter is tot een dergelijke uitsluiting hoogstens bevoegd. Hier een artikel daarover. Share this:TwitterFacebookVind ik leuk:Like Laden… Geschreven door [...]

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.