Art. 13 Grondwet: herkansing voor modernisering

Wie vorige maand de nieuwjaarswensen via een ouderwetse kerstkaart overbracht, wist zich verzekerd van grondwettelijke bescherming van de boodschap. Wie daarentegen een digitale kerstgroet in de inbox van familie liet afleveren, had geen zelfde zekerheid op respect voor de privécommunicatie.

Alhoewel de wetgever al in de jaren negentig van de vorige eeuw een poging ondernam om art. 13 Grondwet bij de tijd te brengen, strekt de bescherming zich nog steeds uit tot enkel communicatie via brief, telefoon en telegraaf. Ook de komende jaren zullen online kerstgroeten het wat betreft onze Grondwet (het EVRM biedt wel bescherming) met minder bescherming moeten stellen. Maar daar komt verandering in: het kabinet presenteerde een concept voor de zo noodzakelijke modernisering. Het eerste lid van een herzien art. 13 GW moet gaan luiden: “Ieder heeft recht op eerbiediging van zijn brief- en telecommunicatiegeheim”.

Er valt het nodige te zeggen over de keuzes die het kabinet in het wetsvoorstel maakt (zoals keuzes m.b.t. de term ‘telecommunicatie’ en niet ‘communicatie’, de cumulatieve criteria om te bepalen of het brief- en telecommunicatiegeheim in een concrete situatie aan de orde zijn, en zeker de beperkingen in lid 2, meer in het bijzonder de keuze om een rechterlijke machtiging niet noodzakelijk te achten wanneer een beperking van het brief- en telecommunicatiegeheim plaatsvindt in het belang van de nationale veiligheid). Hier beperk ik me echter tot twee illustraties die tonen dat het kabinet er ten onrechte vanuit lijkt te gaan dat er bij digitale communicatie nog steeds heldere grenzen zijn te trekken. Allereerst gaat het om de veronderstelling van een eenduidige aanbieder die verantwoordelijk is voor het waarborgen van het communicatiegeheim. Ten tweede gaat het om een vermeende eenduidige grens tussen adresgegevens die wel of juist niet mede iets zeggen over de inhoud van het bericht.

In het papieren tijdperk, strekte het communicatiegeheim zich uit tot de fase waarin de boodschap werd overgebracht: grondwettelijke bescherming eindigde zodra de postbode de brief in de bus deponeerde. Na afloop van deze transportfase had de postbode immers geen beschikkingsmacht meer over de boodschap. Dat is anders bij digitale communicatie. De moderne online postbode - Google, Microsoft, etc. – heeft namelijk vaak ook na afloop van het transport nog beschikkingsmacht over het bericht, omdat het opgeslagen blijft in de inbox van Gmail, Hotmail, etc. Terecht kiest de regering er voor om de opslagfase eveneens onder het bereik van de grondwettelijke bescherming te brengen: zolang een aanbieder het beheer heeft over de toevertrouwde communicatie is het risico immers aanwezig dat overheidsfunctionarissen kennis nemen van de inhoud van deze communicatie. Daarmee is bescherming aangewezen, aldus de memorie van toelichting (p. 15). De regering neemt voor bescherming als aanknopingspunt de feitelijke beschikkingsmacht van de aanbieder over de aan hem toevertrouwde communicatie. Juist dit aanknopingspunt is in het licht van de ontwikkelingen op de communicatiemarkt een problematische keuze. Aanbieders van communicatiediensten schakelen namelijk regelmatig andere partijen in die specifieke taken in het communicatieproces afhandelen. Maar met deze uitbesteding verliest de aanbieder ook de feitelijke beschikkingsmacht over de communicatie. Onduidelijk is of het waarborgen van bescherming dan overgaat op de ingeschakelde derde. De memorie van toelichting rept in ieder geval met geen woord over deze situatie. Nu bovendien vrijwel niemand ervan op de hoogte zal zijn dat zijn aanbieder bepaalde werkzaamheden door een ander bedrijf laat afhandelen, is meer zekerheid geboden. Die valt te creëren door niet voor feitelijke, maar juridische beschikkingsmacht te kiezen. Daarmee blijft de verantwoordelijkheid voor het waarborgen van het communicatiegeheim bij de oorspronkelijke aanbieder liggen, ook als deze bepaalde communicatiehandelingen uitbesteedt. In de uitbestedingsovereenkomst zullen dan de nodige afspraken gemaakt moeten worden over het waarborgen van het communicatiegeheim door de derde.

Dan de tweede illustratie. Art. 13 Gw beschermt de inhoud van een brief, niet het adres. Bij digitale communicatie spreekt men als het om de adressering gaat, over verkeersgegevens (b.v. de URL van een webpagina). In tegenstelling tot adresgegevens op een brief, geven verkeersgegevens soms aanwijzingen over de inhoud van de communicatie. Zo is het ‘onderwerp’ bij een email-bericht in technische zin een verkeersgegeven, maar zegt het veelal toch (ook) iets over de inhoud van het bericht. Dat geldt nog sterker voor een sms-bericht, dat in technische zin als verkeersgegeven wordt aangemerkt. Het kabinet kiest er daarom voor om verkeersgegevens die mede betrekking hebben op de inhoud onder art. 13 Gw. te brengen. Alle andere verkeersgegevens worden daarentegen niet beschermd. De vraag rijst of dit laatste wel zo verstandig is, nu grenzen ook hier lang niet altijd duidelijk liggen en er onherroepelijk discussie zal ontstaan of een bepaald verkeersgegeven wel of juist niet betrekking heeft op de inhoud. In het besef dat verkeersgegevens dan wel minder eenvoudig voor opsporingsdoeleinden zijn te gebruiken, is een eenduidige regeling gediend met bescherming voor alle verkeersgegevens.

Er valt zeker nog het nodige te discussiëren over het gepresenteerde voorstel. Dat doet er echter niet aan af dat het kabinet een duidelijke stap zet in het verstevigen van de positie van burgers: ongeacht het medium moeten zij erop kunnen vertrouwen dat privécommunicatie ook echt privé blijft. Dat burgers hun positie versterkt zien, toont ook de in lid 3 opgenomen regelingsopdracht aan de wetgever: de voorgestelde bescherming heeft evenzeer te gelden in horizontale verhoudingen. Volkomen terecht zullen daarmee niet alleen overheidsinstellingen, maar ook private internet dienstenaanbieders, werkgevers die een intranet beheren, beheerders van sociale netwerken of aanbieders van cloud diensten onze privécommunicatie op grondrechtelijke basis hebben te respecteren.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2013/56, afl. 2, p. 71.

Corien Prins

Naam auteur: Corien Prins
Geschreven op: 8 januari 2013

Hoogleraar Recht en Informatisering aan de Universiteit van Tilburg

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Reacties

Reinier Bakels schreef op :
In aansluiting op het bovenstaande: art. 13 Gw bepaalt dat bij (formele) wet van de hoofdregel kan worden afgeweken. Deze bepaling biedt dus geen waarborg tegen een wetgever die geen respect heeft voor het communicatiegeheim. Hier schemert het doel door waarvoor onze grondwet ooit geschreven is: de macht van de Koning beperken ten gunste van het Parlement.

Tegenwoordig realiseren wij ons dat grondrechten óók gewaarborgd moeten worden tegen het Parlement, een ingewikkelde rechtsfilosofische paradox, omdat de "volonté générale" van de bevolking dan genegeerd dreigt te worden. Inmiddels weten wij helaas dat formeel democratisch gelegitimeerde regeringen verschrikkelijke dingen kunnen uithalen.

Minder dramatisch maar even verhelderend was de uitspraak die Merkel ooit deed dat "natuurlijk" alle beschikbare technische middelen moeten worden gebruikt om terroristen op te sporen en terrorisme te bestrijden. De technische middelen zijn er al om de inhoud van *alle e-mails te lezen.

Waar gehakt wordt vallen splinters. Ik herinner mij het verhaal van de beroemde Franse dirigent en componist Pierre Boulez die ooit verzuchtte dat ze al die traditionele operahuizen zouden moeten opblazen, om een nieuw begin te maken. Het kwam de goede man op een (tijdelijk) reisverbod te staan; de computer begreep niet dat hij het overdrachtelijk bedoelde. En moet bij terrorisme niet het zekere voor het onzekere worden gehouden? .
a.zecha schreef op :
De titel maakt duidelijk dat bij een gepasseerde gelegenheid het brief-, telefoon- en telegramgeheim niet aan de vele moderne communicatie mogelijkheden werd aangepast.
Over de factoren van des wetgevers traagheid in deze kan verschillend gedacht worden.
Een artikel in het Nederlands Juristen Blad nr 39, 2012: p.2761-2764, dat op het ministerie van justitie vergaande plannen gereed liggen om de (nationale?!) politie de bevoegdheid te geven om de computers van “verdachte” burgers te hacken en in hun computers stiekem zogeheten “policeware” te installeren, zou enige richting aan het denken kunnen geven.
De keus tussen "telecommunicatie" en "communicatie" in de tekst van de Grondwet is interessant en geeft in ieder geval een ieder de gelegenheid er het zijne over te denken.
Overigens is een grondwet (mede) bedoeld om burgers een zekere noodzakelijke (minimale) rechtsbescherming tegen staats optredens te bieden.
In Nederland is onze Grondwet een document, vermits de Nederlandse staat behoort tot het schaarse aantal Europese staten (een elite) waar de nationale wetgeving, regelgeving en andere staats optredens niet door een onafhankelijk constitutioneel (hoog)gerechtshof aan de grondwet kan worden getoetst. Dat de onafhankelijke rechterlijke uitspraken van het EHRM zoveel onrust en wrevel bij onze vereende wetgevers en bestuurders oproepen is m.i. zeer opmerkenswaard. Evenals trouwens het Grondwetsvoorstel dat de VVD-fractie op 12 september aanhangig is gemaakt (het Nederlands Juristen Blad nr 40, 2012: p.2812-2818).
a.zecha

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.