Amerikaanse/Europese toestanden

De euro-, budget-, vastgoed- en bankencrises (vergeet ik nu niks? Nu ja: de crises dus) leiden tot politieke doorbraken die voordien ondenkbaar waren. De begrotings- en staatsschuldnood van de westerse wereld en de resulterende jacht op belastingopbrengst (op ontduikers en ontwijkers) baart Umwertungen aller Werte, waaronder budgettair toezicht van EU-wege, maar ook: Luxemburg geeft zijn bankgeheim op.

Veel keus had het niet, evenmin als Zwitserland: door de Amerikaanse FATCA-wetgeving (foreign account tax compliance act) kunnen, grof gezegd, niet-Amerikaanse banken geen zaken meer doen in de VS als zij de rekeninggegevens van US-rekeninghouders niet doorgeven aan de Amerikaanse Internal Revenu Service (de IRS; die volgens de Republikeinen in vorig verkiezingsjaar vooral op boekencontrole ging bij Republikeinse Tea Party clubs).

Voor die Amerikaanse druk is een interessant EU-mechanisme in werking gesteld: de EU-wetgeving over fiscale gegevensuitwisseling zegt dat als een EU-lidstaat verder gaat met fiscale-gegevensverstrekking jegens een derde Staat (de VS) dan onder EU-recht jegens zijn EU-medeleden, hij diezelfde verder gaande medewerking ook moet geven aan al zijn EU-medeleden. Luxemburg moest dus ook binnen de EU zijn bankgeheim opgeven als het zijn banken niet van de Amerikaanse markt wilde zien verdwijnen. Hetzelfde geldt voor Oostenrijk als de Amerikanen daar hard genoeg duwen. België had zijn bankgeheim al opgegeven. De Zwitsers zijn geen EU-lid; als zij door de knieën gaan, heeft dat dus geen meestbegunstigingseffect binnen de EU. Maar het versterkt hun onderhandelingspositie tegenover de EU niet in deze tijd van publieke verontwaardiging over belastingontwijking en -ontduiking.

De Amerikanen hadden al eerder Zwitserse banken met US-rekeninghouders achter de broek gezeten, met name UBS AG, die voor de interessante keus stond in welk land hij de wet zou overtreden: de Zwitserse wetgeving verbood hem de door de VS geëiste rekeninghoudergegevens te verstrekken; de Amerikaanse wetgeving verplichtte haar die gegevens te verstrekken. Uiteindelijk is, mede na diplomatiek overleg, informatie over duizenden Amerikaanse UBS-rekeninghouders aan de VS verstrekt en heeft UBS $ 780 miljoen boete betaald wegens hulp aan tienduizenden klanten om Amerikaanse belasting te ontduiken.

Dat heeft tot interessante gevolgen geleid, maar het opmerkelijkste gevolg is een class-action lawsuit van een aantal van deze Amerikaanse UBS-zwartspaarders die ter voorkoming van strafvervolging alsnog alle verschuldigde belastingen ter zake van hun verzwegen UBS-tegoeden betaalden, plus vertragingsinterest, plus 20% boete. Deze (ex)rekeninghouders vorderden vervolgens van UBS vergoeding van die boeten en interest en de gemaakte kosten, alsmede betaling van de winst die UBS gemaakt had door hen ertoe te bewegen rekeningen aan te houden bij UBS. Aan deze eis legden zij een veelheid van onrechtmatigheden ten grondslag die UBS jegens hen begaan zou hebben, zoals breach of contract, fraud, breach of fiduciary duty, unjust enrichment, negligence, en malpractice. Class Counsel ging duidelijk niet over één nacht eis. Hij betoogde onder meer dat:
(i) UBS de plicht had om te voorkomen dat de klagers de wet zouden overtreden door hen er op te wijzen dat zij verplicht waren Amerikaanse belasting te betalen over de opbrengst van hun UBS-rekeningen;
(ii) UBS hen arglistig had bewogen om bij UBS te blijven beleggen door hen onkundig te houden van de overeenkomst met de IRS om gegevens van Amerikaanse rekeninghouders door te geven aan de IRS; en
(iii) UBS hen als klant had gelokt met geheimhouding, waardoor zij er op mochten vertrouwen dat UBS hun rekeningen geheim zou houden voor iedereen, dus ook de fiscus, zodat zij US belasting konden vermijden.

Het Circuit Court1 vond het door de klagers ingestelde hoger beroep “very odd”: “The plaintiffs are tax cheats, and it is very odd, to say the least, for tax cheats to seek to recover their tax penalties from the source of the income concealed from the IRS.”

Over het betoog ad (i) overwoog hij dat er geen common law duty bestaat om een ander van wetsovertreding te weerhouden. UBS was hoogstens medeplichtig aan de belastingfraude van de eisers. Het appelhof zag aldus een parallel met een stokoud precedent (Everett v Williams (1893); The Highwayman’s Case) over twee tegen elkaar procederende struikrovers: “In The Highwayman’s Case one accomplice was seeking a bigger share of the profit from crime from the other one; here, one accomplice is seeking a smaller share in the costs of the crime from the other one. The principle is the same; the law leaves the quarreling accomplices where it finds them.” Fijntjes merkte het Hof op dat de rechter in de Highwayman’s Case “refused to adjudicate the case, and both parties were hanged.”

Ad (ii) overwoog het Hof verfrissend: “Supposing the bank failed to comply with the reporting requirements in its agreement with the IRS with respect to any of the plaintiffs – so what?” Inderdaad: nou en?

Ook de overige grieven werden eloquent verworpen, waarna het Hof liet blijken het maar een Amerikaanse toestand te vinden: “This lawsuit is a travesty. We are surprised that UBS did not request the imposition of sanctions on the plaintiffs and class counsel. AFFIRMED.”

Maar dezer dagen, waarin niemand ergens verantwoordelijk voor is, krijgen we wellicht ook Europese toestanden: banken(bestuurders) die toezichthouders in vrijwaring roepen omdat die hen niet van hun wanbestuur hebben afgehouden; EU-lidstaten die tegen de Commissie procederen omdat Olli Rehn hen niet van een excessief begrotingstekort heeft afgehouden. Minstens één zo’n zaak loopt al: Société Générale heeft zijn eigen ex-handelaar Jérôme Kiervel aangesproken voor de € 5 miljard die de laatste nooit met speculatie had kunnen verliezen als Société Générale als bank, werkgever en risk manager haar eigen verantwoordelijkheid niet had verzaakt.

Toestanden.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2013/1298, afl. 21, p. 1373.


Bron afbeelding: Eva-Lotta Lamm


1. US Court of Appeals for the 7th circuit, No. 12-2724, Matthew Thomas et al. v. UBS AG (class action).

Naam auteur: Peter Wattel
Geschreven op: 22 mei 2013

Advocaat-generaal bij de Hoge Raad en hoogleraar Europees belastingrecht Universiteit van Amsterdam

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Reacties

a.zecha schreef op :
M.i. liggen asymmetrische machtsverhoudingen aan de basis van "toestanden" als in het artikel zijn beschreven. De uitspraak van kennelijke onafhankelijke en onbevreesde rechters van een Circuit Court heeft de heksenkring die door machthebbers werden getrokken doorbroken.
M.i. kunnen nationale "toestanden" rond b.v. klokkenluiders door onbevreesde onafhankelijke bestuursrechters worden opgeheven.
a.zecha
Frits Jansen schreef op :
De moraal van dit verhaal is dat wetgevers duidelijker doelstellingen aan toezichthouders moeten meegeven. Dat biedt meteen de mogelijkheid tot een politieke discussie over de kosten: toezichthouders moeten voldoende budget krijgen om de gestelde doelen waar te kunnen maken. Geen geld? Dan ook maar een beperkte taak.Er ligt een breed spectrum tussen een waterdichte controle en een controle zoals bijv. de politie verricht op verkeersovertredingen waarbij de pakkans ver onder de 100% ligt.

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.