Het EVRM is te belangrijk in Nederland

In 2015 merkte de – toen – president van het EHRM, Dean Spielmann, op dat het in toenemende mate voorkomt dat ‘in applying the Convention, domestic courts are already ahead of us.’1 Dat is om twee redenen intrigerend. In de eerste plaats rijst de vraag of die voorsprong van nationale gerechten misschien een achterstand van het EHRM is.

Dat Hof heeft weliswaar zijn achterstand in het afdoen van simpele zaken weggewerkt, maar zit nu tegen de overgebleven tienduizenden zaken aan te kijken die er (wel) toe doen. Daar kunnen nationale rechters niet op wachten. Zolang het zestiende protocol bij het EVRM nog niet werkt (dat advisory opinions op verzoek van nationale hoogste rechters mogelijk maakt), moeten nationale gerechten hoe dan ook elke interpretatievraag zelf beantwoorden. Bovendien neigt het EHRM ertoe kwesties die hem wel bereiken op de feiten van het geval af te doen. De advisory opinion kan dat veranderen: het EHRM zal meer als (prejudiciële) cassatierechter en minder als feiten- en procesverloopbeoordelaar moeten optreden, vergelijkbaar met het HvJ EU bij prejudiciële vragen. Het bestaan van die prejudiciële procedure zet het EHRM overigens hoe dan ook op achterstand: elke rechter in elke EU-lidstaat kan rechtstreeks prejudiciële vragen over het EU-Handvest van de Grondrechten aan het HvJ EU stellen, dat binnen gemiddeld 15 maanden antwoordt. Advisory opinions daarentegen, zullen alleen door hoogste rechters gevraagd kunnen worden, bij wie maar een fractie van alle zaken belandt en hoe dan ook pas (vele) jaren later. Een treffend voorbeeld van de voorsprong van het HvJ EU op het EHRM is de HvJ-rechtspraak over privacy in een digitale wereld: de zaken C-293/12 en C-594/12 Digital Rights (ongeldigheid EU-databewaarregels); C-131/12 Google Spain (vergetelheidsrecht) en C-362/14 Schrems (VS geen safe harbour voor Facebook-gegevens van Europese gebruikers).

De tweede reden waarom de opmerking intrigeert, is dat zij over Conventie-toepassing gaat: nationale rechters lopen in toenemende mate voorop bij bescherming van mensenrechten op basis van het EVRM. Die nationale rechters baseren dat hogere niveau van bescherming dus niet op grondrechten in hun nationale constituties, maar zijn kennelijk volgens nationaal (constitutioneel) recht bevoegd op basis van het EVRM verder gaande bescherming te bieden dan die waartoe reeds gewezen rechtspraak van het EHRM noopt. Dat is anders in Nederland, dat juist structureel achter loopt als gevolg van zijn Grondwet, die weliswaar enerzijds in geval van onverenigbaarheid een ieder verbindende verdragsbepalingen voorrang geeft boven een formele wet (art. 93 en 94), maar anderzijds zichzelf juist onderschikt aan elke formele wet (art. 120), hetgeen in andere Staten ondenkbaar is. Daardoor kan het zich bijvoorbeeld voordoen dat dezelfde fiscale discriminatie in Duitsland ongrondwettig wordt verklaard2 en in Nederland moeiteloos de Hoge Raad passeert omdat zij niet volstrekt onredelijk wordt geacht en de Hoge Raad ‘veronderstellingen’ van de wetgever in de plaats stelt van toetsing van de evenredigheid van het middel aan het beweerde doel.3 De Nederlandse rechter legt art. 93 en 94 Grondwet nu eenmaal aldus uit dat hij geen bescherming biedt tegen een formele wet als de EHRM-rechtspraak daartoe niet duidelijk noopt. Die rechtspraak noopt daar in sociaal-economische kwesties meestal niet duidelijk toe omdat het EHRM meent dat “the national authorities are in principle better placed than an international court to evaluate local needs and conditions in matters of general social and economic policy” en kent hen daarom in dergelijke zaken een “wide margin of appreciation” toe.4 Maar door art. 120 Gw en door zijn uitleg van art. 93 en 94 Gw is de Nederlandse rechter niet ‘better placed’ om sociaal-economische formele wetgeving te toetsen. Hij mag immers, anders dan zijn collega’s in vrijwel alle andere Staten, niet aan zijn nationale Grondwet toetsen, en op basis van het EVRM ingrijpen doet hij alleen als het EHRM een duidelijk precedent heeft geproduceerd, hetgeen dus veelal juist niet gebeurt omdat het EHRM sociaal-economische kwesties aan de nationale rechtsorde overlaat, denkelijk in de veronderstelling dat een nationaal grondrechtelijk toetsingskader bestaat. (Ook) hier kan de advisory opinion verbetering brengen. Als de nationale (hoogste) rechter niet meer bescherming wil of kan bieden dan het minimum dat het EHRM zou eisen, kan hij het EHRM ter zake van concrete formele wetgeving naar dat minimum vragen. Het EHRM hoeft niet te antwoorden, maar het zal toch niet zo zijn dat hij ook dan naar better placed nationale autoriteiten zal verwijzen.

Maar beter zou zijn dat de Nederlandse rechter geen advies hoeft te vragen omdat het antwoord in zijn eigen Grondwet staat én hij die eigen Grondwet moet toepassen in plaats van veronachtzamen. Parlementariërs die menen dat het EVRM in Nederland een te grote rol speelt, hebben gelijk: zij moeten het toetsingsverbod opheffen en de Grondwet opdateren, geïnspireerd door het EU-Handvest en het EVRM. Nederland zou in de eerste plaats zijn eigen Grondwet moeten toepassen.

Bij het EHRM moet inmiddels capaciteit vrijgemaakt worden voor de advisory opinions, die het aantal individuele klachten moeten verminderen, met name in repeterende zaken, maar ondertussen moet ook die berg niet-simpele zaken nog weggewerkt worden. Dat kost € 30 miljoen over de komende acht jaar.5 Gedeeld door 47 (lidstaten) en door 8 (jaar), is gemiddeld € 79.787 en 23 cents per Staat per begrotingsjaar. Dat lijkt mij een absoluut koopje.


 

Dit Vooraf is ook gepubliceerd in NJB 2016/945, afl. 19.


  1. Annual Report 2015 ECHR, Strasbourg, 2016, p. 34.
  2. BVerfG 17 December 2014, ECLI:DE:BVerfG:2014:ls20141217.1bvl002112.
  3. Hoge Raad 22 november 2013, nr. 13/01622, ECLI:NL:HR:2013:1211, BNB 2014/30.
  4. Bijvoorbeeld in de zaak over die fiscale discriminatie: EHRM 27 mei 2014, Berkvens v the Netherlands, Application no. 18485/14.
  5. Zie Egbert Myjer: Hoe nu verder met het Europese Hof?, NTM/NJCM-Bull. 41[2016]1, p. 49.

Naam auteur: Peter Wattel
Geschreven op: 9 mei 2016

Advocaat-generaal bij de Hoge Raad en hoogleraar Europees belastingrecht Universiteit van Amsterdam

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Reacties

Frits Jansen schreef op :
Ooit volgende ik colleges staatsrecht in München, bij de persoonlijk assistent van de toenmalige voorzitter van het Bundesverfassungsgericht . Ik schaamde me bijna dat het Nederlandse systeem zo primitief is dat het EVRM en het EHRM als vangnet moeten dienen. Duitsers rechters toetsen aan hun eigen grondwet. Het EVRM heeft daar geen "Verfassungsrang".

Het systeem van de Nederlandse Grondwet stamt in wezen nog steeds uit 1848. Thorbecke schreef die grondwet vooral om het probleem van die tijd op te lossen: de macht van de Koning beperken ten gunste van het parlement. Hij schoot daarbij door en miskende dat ook een Parlement zich aan grondrechten moet houden. Nog afgezien van het toetsingsverbod bepalen veel bepalingen in onze Grondwet dat afwijkingen zijn toegestaan zolang het Parlement er maar over beslist.

Vandaag de dag menen niet weinigen in Nederland dat er zoiets bestaat als "het primaat van de politiek". Vooral in VVD-kringen wordt dat gezien als "vanzelfsprekend" uitvloeisel van een democratie. Dat miskent echter de klassieke rechtsstaat, met drie gescheiden machten die geen van drieën het laatste woord hebben. In VVD kringen wordt soms bijna gescholden op de inmenging van het EHRM in politieke beslissingen. Ik herinner me dat een vooraanstaande VVD-er de rechters van het EHRM uitschold voor "politici in toga". Dat miskent de essentie dat grondrechtentoetsing juist bedoeld is om politici af en toe terug te fluiten. Dat rechters niet democratisch gelegitimeerd zijn is geen probleem, zo lang zij zich beperken tot het toetsen op de rechtmatigheid van politieke beslissingen. Het Bundesverfassungsgericht hanteert daartoe het leerstuk van het Parlamentsvorbehalt . Als dit gerecht een wet afkeurt wegens onverenigbaarheid met het Grundgesetz krijgen Bundestag en Bundesrat vervolgens de gelegenheid om binnen een gestelde termijn met een betere wet te komen.

Waar leken (en stemmers) zich vaak in vergissen is dat professionele rechters, en ook constitutionele rechters, geleerd hebben hun eigen opvattingen ondergeschikt te maken aan Het Geldend Recht. Toen de als conservatief katholiek bekend staande Roman Herzog toetrad tot het Bundesverfassungsgericht hielden progressievere waarnemers hun hart vast - maar hij bleek mee te vallen, omdat hij Het Geldend recht toepaste.

Rechters het Bundesverfassungsgericht worden voor 12 jaar benoemd, zonder mogelijkheid van herbenoeming. Ze hebben zich dus geen "perverse prikkel" om zich populair te maken.
De negen rechters van het U.S. Supreme Court, het federale Amerikaanse hooggerechtshof, worden daarentegen letterlijk voor het leven benoemd. Presidenten benoemen geestverwanten in dat Hof in de hoop dat ze dienovereenkomstig zullen beslissen, maar ook daar blijken rechters voldoende professioneel om hun persoonlijke opvattingen ondergeschikt te maken aan Het Geldend Recht. Het is overigens een misverstand at precedenten daar altijd bindend zijn: zo kwam het U.S. Supreme Court terug op zijn beslissing (van heel lang geleden) dat negers tweederangs mensen zijn!
Wat de politieke invloed van presidenten verder beperkt is dat die rechters letterlijk voor het leven worden benoemd, en als ze willen tot op zeer hoge leeftijd kunnen doorgaan. Onlangs nog vertrok een rechter op 90-jarige leeftijd omdat hij het welletjes vond. Gelvolg is in elk geval dat rechters menigmaal door de voor-voor-vorige president benoemd zijn.
Toegegeven, het gaat soms mis in de VS. Abortus is een berucht voorbeeld. Bij de benoeming van nieuwe rechters in het U.S. Supreme Court wordt altijd gevraagd wat hij/zij vindt van het recht op abortus provocatus. De fout is hier m.i. dat rechters worden opgezadeld met een uitgesproken politieke vraag waar de (echte) politiek niet uit komt.

Samenvattend denk ik dat in Nederland de tijd niet rijp is voor, ja, de klassieke rechtsstaat inclusief constitutionele toetsing, maar dat dat eigenlijk raar is omdat in gerespecteerde buitenlanden blijkt dat de hier te landen gangbare bezwaren ongegrond zijn.

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.