Footing the bill?

Het staatssteunonderzoek van de Europese Commissie naar fiscale rulings voor multinationals begint transatlantische politiek te worden. Volgens de US Senate Finance Committee kunnen de uitkomsten een ‘direct threat to US interests’ zijn. De voorzitter en drie leden van dat Committee hebben een brief1 geschreven aan de Amerikaanse minister van financiën.

Zij  uiten hun zorgen over mogelijke gevolgen van de recente staatssteunbeschikkingen en -onderzoeken van de Commissie voor Amerikaanse bedrijven en de schatkist, met name de eindbeschikking tegen Nederland (Starbucks) en de openingsbeschikkingen tegen Ierland (Apple) en Luxemburg (Amazon en McDonald’s). De senatoren hebben vier bezwaren: 

(i) het alsnog over maximaal tien jaar heffen van belasting die de betrokken EU-lidstaten volgens de Commissie destijds hadden moeten heffen, is onaanvaardbare belastingheffing met terugwerkende kracht, want het gaat om een ‘novel interpretation’ van EU-staatssteunregels door de Commissie waar destijds niemand rekening mee kon houden; ook de lidstaten niet;
(ii) de Commissie lijkt zich eenzijdig te richten op rulings voor Amerikaanse multinationals en dus Amerikaanse bedrijven fiscaal te discrimineren. Zij vragen Treasury om te bezien of section 891 van de Internal Revenue Code toegepast kan worden, dat de President de bevoegdheid geeft om het Amerikaanse belastingtarief te verdubbelen ten laste van burgers en bedrijven uit landen die volgens de VS ‘discriminatory or extraterritorial taxation’ toepassen;
(iii) de staatssteunbeschikkingen doorkruisen de bilaterale verdragen ter voorkoming van dubbele belasting tussen de VS en de EU-lidstaten. Als de Commissie de lidstaten achteraf kan gaan vertellen hoe zij hun belastingwet op Amerikaanse bedrijven hadden moeten toepassen, kunnen die bedrijven en de Amerikaanse regering niet vertrouwen op belastingverdragen. Een instantie (de EU) die geen partij is bij die bilaterale verdragen, behoort niet een dwingende procedure buiten die verdragen om te volgen, waarin de VS het belang van Amerikaanse belastingbetalers om dubbele belasting te voorkomen niet kan vertegenwoordigen. Noch de VS, noch het bedrijf heeft status in het staatssteunonderzoek.
(iv) (de aap uit de mouw) de Amerikaanse belastingbetaler dreigt op te draaien (‘is footing the bill’) voor ‘billions of dollars in tax assessments’ die Amerikaanse bedrijven alsnog aan EU-lidstaten moeten betalen. Hoe zit dat? Welnu: de VS passen ter voorkoming van internationale dubbele belasting van dezelfde bedrijfswinst een verrekeningsstelsel toe. Winsten van buitenlandse concernonderdelen die aan Amerikaanse hoofdkantoren toevloeien en die al in het bronland belast zijn geweest, worden door de VS opnieuw belast bij dat hoofdkantoor, maar onder aftrek van de belasting die al in het bronland is betaald. Als het bronland méér belasting heft, zal de VS dus ook méér moeten verrekenen en minder belastingopbrengst zien. Een fiscale navordering in de EU treft dus niet de US multinational, afgezien van cash flow en red tape problemen, maar de US Treasury. Zolang de Amerikaanse belasting over de Europese winst van US multinationals hoger is dan de in het EU-bronland reeds over die winst geheven belasting, kan die multinational elke EU-navordering terugvragen in de VS en komt fiscale staatssteunterugvordering dus neer op een verschuiving van overheidsbudget van de VS naar de EU.

De senatoren roepen de Amerikaanse regering onder meer op “to intensify its efforts to caution the EU Commission not to reach retroactive results that are inconsistent with internationally accepted standards.”

Hebben zij een punt? Voor zover bekend, is maar één (eind)beschikking tegen een Europese multinational genomen (Fiat Finance and Trade; Luxemburg), maar dat kan moeilijk nu al als discriminerend gezien worden. Wel maakt de Commissie zich kwetsbaar door individuele rulings (individuele aanslagen) te verbieden in plaats van algemene regelingen (zoals de Belgische excess profits regeling die zij op 11 januari 2016 heeft verboden2 en die minstens 35 multinationals raakt die gezamenlijk € 700 miljoen moeten terugbetalen).

Wat verrekening in de VS betreft: men kan net zo goed zeggen dat de VS al die jaren teveel hebben bijgeheven over niet-Amerikaanse (immers Europese) winsten van hun multinationals. Een verrekeningsstelsel gaat nooit ten koste van de eigen belastingopbrengst maar heft juist bij over buitenlandse winsten. Het belast buitenlands fiscaal concurrentievoordeel juist weg; dat is zijn expliciete bedoeling. Als de bronstaat meer heft, dan moet de woonstaat gewoon meer verrekenen, want hij heeft dan ten onrechte teveel bijgeheven over niet binnen zijn territoir behaalde winst. Period.

Wat de goede verdragstrouw betreft, hebben de VS weinig recht van spreken, want zij introduceren routineus eenzijdige treaty overrides als een belastingverdrag hen niet (meer) aanstaat, of ze verdubbelen eenzijdig hun tarief (zie boven) ten laste van inwoners van landen die hen niet bevallen. Ook in extraterritoriaal heffen zijn de Amerikanen kampioen.

Dan resteert de beweerde terugwerkende kracht. De EU-Verordening die terugvordering van onrechtmatige staatssteun over tien jaar voorschrijft én haar voorrang boven nationaal recht zijn al decennia geldend recht. Dat geldt ook voor de rechtspraak dat een gesteund bedrijf nooit kan vertrouwen op een nationale wet, beschikking of toezegging, maar alleen op gedragingen van de Commissie. De senatoren hebben wel een punt wat betreft de interpretatie van de destijds geldende regels. De Commissie leunt zwaar op OECD transfer pricing regels, maar dat is soft law, die sommige lidstaten niet eens hebben ingevoerd. Voor zover wél geregeld, is transfer pricing geen exacte wetenschap: het is zeker niet zo dat maar één uitkomst correct zou zijn. De Commissie stelt wezenlijk dat de lidstaten bepaalde transfer pricing regels zouden moeten hebben (van de OECD) c.q. dat zij hun transfer pricing regels verkeerd toepassen. Het is de vraag of dat zo is. Nederland en België zijn dan ook in beroep gegaan tegen de Starbucks- resp. Fiat-eindbeschikkingen. Dat kan een paar jaar duren.

Dit Vooraf is ook gepubliceerd in NJB 2016/196, afl. 4

 

1.  http://www.finance.senate.gov/chairmans-news/finance-committee-members-push-for- fairness-in-eu-state-aid-investigations-
2. Zaaknr SA.37667, press release IP/16/42.

 

Naam auteur: Peter Wattel
Geschreven op: 26 januari 2016

Advocaat-generaal bij de Hoge Raad en hoogleraar Europees belastingrecht Universiteit van Amsterdam

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.