De Uitspraak: Mag Nederland homo’s asiel weigeren omdat ze best ‘in de kast’ kunnen blijven?

Mag Nederland homoseksuelen asiel weigeren omdat zij in eigen land vervolging kunnen ontgaan door zich daar ‘terughoudend’ te gedragen?

De Zaak.

De Raad van State zit in z’n maag met een asielaanvraag van drie mannen uit Sierra Leone, Uganda en Senegal. Zij willen hier als vluchteling worden erkend omdat ze in eigen land vrezen te worden vervolgd op grond van hun seksuele voorkeur. Homoseksuele handelingen kunnen daar leiden tot zware straffen, van hoge boetes tot zelfs levenslang.

Volgens de (bindende) Europese richtlijn moet Nederland asiel verlenen onder meer aan mensen die vervolging vrezen op grond van het lidmaatschap van een ‘sociale groep’. Gaat dat over homo’s, zo vraagt de Raad van State aan het Europese Hof van Justitie, in Luxemburg. En wat moet Nederland verstaan onder ‘een daad van vervolging’? Is simpele strafbaarstelling van homoseksuele handelingen voldoende? Of moet er ook feitelijk iets zijn voorgevallen bij de asielzoeker zelf?

Hoe ging Nederland tot nu toe om met buitenlandse homo’s?

Soms werd asiel toegekend, maar soms ook geweigerd. Daarbij werd dan gesteld dat een homoseksuele asielzoeker thuis aan vervolging kon ontkomen door zich in het openbaar ‘terughoudend’ te gedragen. Dus zich neutraal kleden, geen blijken van affectie tonen: niet hand-in-hand lopen. Elders wordt dat wel de ‘reasonable-tolerable’ test genoemd. Wie pijn en schade kan voorkomen door alleen in het geheim homo te zijn, moet dat doen. Tenzij dat redelijkerwijs niet van de persoon kan worden gevraagd. Er werd wèl asiel verleend als de asielzoeker feitelijk was bestraft vanwege homoseksueel gedrag.

Opeenvolgende kabinetten wilden zo voorkomen dat iedereen die in eigen land niet een vergelijkbare homoseksuele levensstijl als in Nederland, kon hebben, hier asiel zou vragen.

Wat zegt het Luxemburgse EU-Hof?

Er is principieel geen juridisch verschil tussen godsdienst, politieke overtuiging of seksuele geaardheid. Homo zijn betekent deel uitmaken van een afwijkende groep. Dat valt ook al af te leiden uit het bestaan van strafrechtelijke bepalingen, gericht tegen die groep. Homoseksualiteit is „een dermate fundamenteel kenmerk voor zijn identiteit dat van de betrokkene niet mag worden geëist dat hij dit opgeeft”. Homo’s zijn dus volgens de richtlijn een groep die in aanmerking komt voor asiel indien er sprake is van een ernstige mensenrechtenschending.

En wanneer is daarvan sprake?

Een vervolging van een homo moet een ‘bepaalde mate van ernst bereiken’, zegt het Hof. „De enkele strafbaarstelling van homoseksuele handelingen” is niet een ‘daad’ die de individuele homo voldoende bedreigt. Dat gebeurt pas als er vrijheidsstraffen op staan die ook worden toegepast in het land van herkomst. Dat is namelijk een ‘onevenredige’ en ‘discriminerende’ praktijk en kan worden begrepen als een daad van vervolging, waarvoor een homo dus mag vluchten.

Wat zijn de gevolgen voor Nederland?

Het wordt makkelijker als homoseksueel om hier asiel te krijgen. De Nederlandse rechter zal eerder ‘vervolging’ moeten aannemen in het land van herkomst dan nu. Namelijk als daar een praktijk is van het opsluiten van homo’s. Van asielzoekers mag niet meer worden geëist dat ze zichzelf beschermen door in eigen land hun homoseksualiteit geheim houden.


Lees hier de uitspraak van het EU Hof in Luxemburg en hier de vraag van de Raad van State.

Deze Uitspraak is ook te lezen op Recht en Bestuur.


Bron afbeelding: Climbing Kilimanjaro (artiest: Jonathan Chase, deels bewerkt)

Folkert Jensma

Naam auteur: Folkert Jensma
Geschreven op: 9 december 2013

Juridisch redacteur, commentator en blogger bij NRC

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Reacties

Carolus Grütters schreef op :

De uitspraak van het Hof is een antwoord op de vraag die door de Nederlandse rechter was gesteld: wanneer is een homoseksueel een vluchteling? Het antwoord van het Hof is helder en vormt een tweetrapsraket.

Allereerst stelt het Hof vast dat seksuele geaardheid een dermate fundamenteel kenmerk van de identiteit van een persoon is, dat niet mag worden geëist dat dit wordt opgegeven of wordt verborgen. Anders gezegd je mag van een homo – of beter gezegd een niet-hetero – niet verwachten dat deze terug in de kast gaat om vervolging op grond van zijn geaardheid te voorkomen.

Vervolgens stelt het Hof dat alleen een strafbaarstelling specifiek gericht tegen homoseksuelen niet voldoende is om als een ernstige mensenrechtenschending te doen gelden. Pas op het moment dat er daadwerkelijk in het ontvluchte land gevangenisstraffen worden opgelegd vanwege de seksuele geaardheid, is er sprake van een ernstige schending en dient de betrokken asielzoeker een vluchtelingstatus te krijgen.

Tot zover is het arrest van het Hof duidelijk. De kous is daarmee echter niet af. Nog veel lastiger is de vraag hoe een asielzoeker moet bewijzen dat deze niet¬-hetero is? Interessant is dat de Nederlandse rechter ook die vraag – in een andere procedure – heeft voorgelegd aan het Hof van Justitie van de EU. Naar verwachting zal het Hof deze vraag in 2014 beantwoorden en zal wellicht duidelijk worden of een asielzoeker op zijn blauwe ogen moet worden geloofd óf dat er bepaalde onderzoeksmethoden of vormen van bewijsgaring zijn toegestaan om de gestelde seksuele geaardheid boven tafel te krijgen. En als dat laatste het geval is, roep dat de intrigerende vraag op of dat wel kan en mag?

Het arrest van het Hof bevat echter nog een andere overweging die op zijn minst curieus is. Het Hof stelt namelijk dat “enkel homoseksuele handelingen die volgens het nationale recht van de lidstaten strafbaar zijn, van de werkingssfeer ervan zijn uitgesloten”. In eenvoudig Nederlands: een in een Europese lidstaat strafbare handeling, die niets met seksuele geaardheid heeft te maken, wordt niet opeens straffeloos als de dader claimt dat hij of zij homo is.

Dat lijkt een logische gevolgtrekking: het zijn-van-homo geeft geen vrijbrief voor het plegen van strafbare feiten. Bij herlezing van de formule van het Hof blijft echter een vraag steken. Wanneer is er dan (wel) sprake van strafbare handelingen die gelieerd zijn aan homoseksualiteit? Zijn er überhaupt bepaalde homoseksuele handelingen die als strafbaar moeten worden aangeduid? Ik zou het niet weten.

Tenzij het Hof hier iets heel anders bedoelt en in merkwaardige bewoordingen poogt aan te geven dat pedofiele mannen die zich vergrijpen aan kleine jongetjes, juist niet worden beschermd indien zij claimen te worden vervolgd op grond van hun seksuele geaardheid. Als dit de achterliggende redenering zou zijn, dan is het in de eerste plaats buitengewoon merkwaardig dat hier een (in)directe link wordt gelegd tussen homoseksualiteit en pedofilie; een misverstand dat overigens wijdverbreid is maar daarom niet minder schadelijk en incriminerend is ten aanzien van homoseksuelen.

Carolus Grütters is onderzoeker migratierecht in Nijmegen en NJB-expert.

Hemme Battjes schreef op :

Dat het Hof heeft bepaald dat geen geheimhouding of terughoudendheid van homoseksuelen mag worden gevraagd om mishandeling of bestraffing te ontlopen lijkt mij juist. Volgens de richtlijn is iemand vluchteling bij gegronde vrees voor vervolging vanwege ras, politieke overtuiging of het behoren tot een bijzondere sociale groep, zoals homoseksuelen. Dat zijn kenmerken die iemand niet kan veranderen, of waarvan niet mag worden verwacht dat mensen die opgeven. Als je eist dat een homoseksueel zijn seksuele gerichtheid geheimhoudt, ga je zoals het Hof opmerkt in tegen de strekking van de definitie: je vraagt hem dan een kenmerk op te geven dat volgens de richtlijn juist beschermwaardig is.

In Nederland (en sommige andere lidstaten) leek de gedachte dat met terughoudendheid maar een klein offer wordt gevraagd. Als iemand nog betekenisvolle invulling kan geven aan zijn gerichtheid, is terughoudendheid toch geen te zware eis? Maar seksuele gerichtheid is veel meer dan seks. Terughoudendheid betekent in feite dat homoseksuelen niet openlijk kunnen samenwonen of zich in het openbaar met hun vriend kunnen vertonen zonder risico op bestraffing. Daargelaten of het iemand lukt zijn gerichtheid zijn hele leven te verbergen, blijft er met zo’n leven wel heel weinig invulling van de gerichtheid over.

In het Nederlandse asielbeleid zijn tot nu toe alleen seksuele minderheden als “ bijzondere sociale groep” in de zin van de richtlijn erkend (zoals biseksuelen en transgenders in Irak). Om tot zo’n groep te behoren moeten volgens de richtlijn de leden een fundamenteel, beschermwaardig kenmerk delen, en daarnaast als afwijkend worden beschouwd in het land van herkomst. Ik denk dat die definitie ook van toepassing kan zijn op verwesterde meisjes en vrouwen uit een land als Afghanistan, waar zij mishandeling te vrezen hebben als ze zich niet aanpassen aan lokale normen die hen een zeer achtergestelde positie toedelen. Tot nu toe werd steeds van Afghaanse vrouwen gevergd dat zij zich na terugkeer weer aanpasten, maar dat mag na dit arrest niet meer. Of deze vrouwen ook inderdaad als bijzondere sociale groep zullen worden erkend, hangt af van het antwoord op de vraag of we een “westerse” manier van leven – werken, in het openbaar gelijkwaardig aan mannen behandeld worden – als een fundamenteel kenmerk beschouwen, waarvan je niet mag verwachten dat mensen die opgeven.

Asielverlening vanwege zo’n “westerse” norm als gelijke behandeling van homoseksuelen en vrouwen lijkt misschien merkwaardig. Maar de definitie van vluchteling draait om gelijke behandeling: ze ziet op vervolging vanwege ras, politieke overtuiging en dergelijke, dus op discriminatoire vervolging. Voor asielverlening is een zware bestraffing vanwege kussen in het openbaar niet voldoende. Dat wordt anders als alleen homoseksuelen die straf krijgen, want blijkbaar gaat het dan niet om het kussen maar om de homoseksualiteit. Dat in andere landen een andere visie geldt op welke kenmerken beschermwaardig zijn, is inherent aan de vluchtelingendefinitie, en geldt niet alleen de “bijzondere sociale groep” – wat als legitieme, en dus beschermwaardige uiting van politieke overtuiging moet gelden zal ook van land tot land verschillen.

Hemme Battjes is hoogleraar Europees migratierecht en NJB-expert.

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.