Constitutionele toetsing: voor behoud van de democratische rechtsstaat

Dat de rechtsstaat onder druk staat, is geen nieuws. De afgelopen jaren hebben vele experts hun zorgen geuit over de staat waarin onze democratische rechtsstaat verkeert. Ook de Eerste Kamer heeft uitgebreid over het functioneren van onze rechtsstaat gesproken.1 Er klinkt bezorgdheid over de wijze waarop de politiek omgaat met de democratisch rechtsstaat en de instituties binnen de democratische rechtsstaat.

Parlementariërs hebben steeds minder respect voor de trias politica, de scheiding in wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht, één van de kernwaarden van onze rechtsstaat.2

Democratische rechtsstaat en parlementair stelsel

In een groot deel van onze geschiedenis is de democratie gezien als afkeurenswaardig.3 Er zouden allerlei nadelen aan kleven. Zo waarschuwde de Franse politiek denker Alexis de Tocqueville voor de keerzijden van de democratie: deze zou gemakkelijk ontaarden in anarchie en tirannie. Pas in de laatste eeuwen is het idee van gelijkheid en respect voor minderheden doorgevoerd in ons politieke systeem.4 Onder Thorbecke werd het huidige parlementaire systeem ingevoerd. Enkele decennia eerder, in 1815, was de Eerste Kamer gevormd bij de splitsing van de Staten-Generaal. De Eerste Kamer controleert de wetgevingsvoorstellen die bij de Tweede Kamer vandaan komen. Indirect houdt de Eerste Kamer er zo op  dat de Tweede Kamer geen machtsmisbruik pleegt.5 De Eerste Kamer vervult zijn controleurstaak onder andere door wetsvoorstellen aan de grondrechten en internationale verdragen te toetsen. In dit verband toetst de Eerste Kamer ook aan de Grondwet.

De Eerste Kamer schiet tekort in zijn rol als wetgevingscontroleur

Nu is de Eerste Kamer niet alleen een controleur van wetsvoorstellen. De Eerste Kamer gedraagt zich steeds meer als een politiek orgaan. Afspraken tussen politieke fracties in de Tweede Kamer, waar meer dan in de Eerste Kamer de hete adem van de kiezer in de nek wordt gevoeld, hebben invloed op de standpuntbepaling en het stemgedrag in de Eerste Kamer. Dat gaat ten koste van een effectief systeem van checks and balances, van de bereidheid in de Eerste Kamer om de Tweede Kamer waar nodig terug te fluiten.6 Uitvoeren van politieke afspraken wordt zodoende prioriteit in de Eerste Kamer, in plaats van toetsing van wetsvoorstellen aan onze Grondwet en controle op de vraag of minderheden wel afdoende tegen de macht van de meerderheid worden beschermd.

Tijd voor constitutionele toetsing

De Eerste Kamer is dus niet langer in de positie zijn taak van wetgevingscontroleur en controleur van de Tweede Kamer goed uit te voeren. Daarom is het tijd voor een alternatief: constitutionele toetsing van wetten achteraf, door een constitutionele rechter. Een constitutioneel hof. Daarmee kunnen twee vliegen in één klap worden geslagen. Op de eerste plaats neemt de rechter dan de taak van de Eerste Kamer over. De Eerste Kamer, die vooraf in het wetgevingstraject controleert maar als gezegd deze taak niet goed kan uitoefenen, kan dan worden afgeschaft. Ten tweede kan hiermee de Grondwet, die nu een dode letter is, tot leven worden gewekt. Zodoende zal met dit voorstel ook de bescherming van minderheden beter worden gewaarborgd.

Deze nieuwe controleur, de constitutionele rechter, staat geheel buiten de politiek en heeft niets van doen met afspraken in de politieke context gemaakt. Vervanging van de Eerste Kamer door een systeem van constitutionele toetsing zal zorgen voor meer evenwicht binnen de trias politica. De Tweede Kamer als wetgevende macht, de regering als uitvoerende macht en de (constitutionele) rechter als controlerende macht. Hier past nog een opmerking over.

Op internationaal niveau bestaat het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Weliswaar heeft de rechter met dit Verdrag in de hand nu de mogelijkheid te toetsen aan de elementaire grond- en mensenrechten die in dit Verdrag zijn neergelegd, hetgeen veelvuldig gebeurt, maar dat neemt niet weg dat toetsing aan onze nationale Grondwet voordelen kent.7 De Tweede Kamer zal hierdoor een actievere rol gaan spelen. Het Europees Hof toetst namelijk marginaal indien het nationale recht al invulling geeft aan de uitleg van een verdragsbepaling.8 De rechter die toetst aan het EVRM hecht waarde aan het oordeel van de democratisch gekozen vertegenwoordiger in de lidstaten. Die terughoudendheid van de rechter geeft ruimte aan het nationaal parlement.

Tot slot

Door de korte termijn visie van veel politici en de druk om snel te ‘scoren’ is de balans binnen de trias politica verstoord. De oude Griekse denkers stelden al enkele duizenden jaren geleden dat in een democratie de belangen van minderheden in het gedrang kunnen komen door die van de meerderheid. Om deze reden hebben wij enkele waarborgen ingebouwd in ons systeem. Zo zijn verschillende machten verdeeld, de trias politica, en controleren verschillende organen elkaar, de checks and balances. De rechter in Nederland mag niet toetsen aan de Grondwet.9 In het verleden is ervoor gekozen deze rol te geven aan de Eerste Kamer, in het kader van het wetgevingsproces. Door de politieke druk komt de Eerste Kamer niet toe aan de belangrijke taak toe te zien op juiste wetgeving die de toets van de Grondwet en de internationale verdragen kan doorstaan en tevens recht doet aan de bescherming van de belangen van de minderheid. Een onafhankelijk constitutioneel hof kan ervoor zorgen dat voornoemde druk afneemt en de balans binnen de trias politica wederkeert.


Bas Wallage LL.B is masterstudent ondernemingsrecht en staats- en bestuursrecht aan de Universiteit van Leiden en is daarnaast werkzaam bij het Juridisch Loket. De auteur bedankt prof. dr. Ph. Wallage en mr. B. Kocken voor hun opmerkingen bij een eerdere versie van dit artikel.


Bron afbeelding: www.eerstekamer.nl

 

1. Eerste Kamer der Staten-Generaal, Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Veiligheid en Justitie (VI) voor het jaar 2014, verslag van een schriftelijk overleg, 11 maart 2014, 33 750 VI.
2. Kortman, Constitutioneel recht, Kluwer Deventer 2008, p.49.
3. Allard Altena, De rol van de Eerste Kamer, het Nederlands Juristenblad (blog), 13 maart 2014.
4. In werken als de l’esprit des lois van Montesquieu en de Federalist Papers wordt nader uitvoering gegeven aan de bescherming van minderheden. Ook de De Tocqueville gaat in zijn boek “Over de democratie van Amerika” uitvoerig in op dit probleem dat volgt na invoering van een democratie.
5. Remieg Aerts, Herman de Liagre Böhl, Piet de Rooy en Henk te Velde (1999). Land van kleine gebaren: Een politieke geschiedenis van Nederland 1780-1990. Nijmegen: SUN.
6. Allard Altena, De rol van de Eerste Kamer, het Nederlands Juristenblad (blog), 13 maart 2014.
7. De artikelen 93 en 94 Grondwet.
8. Zie bijvoorbeeld, EHRM 20 januari 2009, nr.26766/05 en nr. 22228/06 (Al-Kwhawaja&Tahery v. UK).
9. Artikel 120 Grondwet.

Bas Wallage

Naam auteur: Bas Wallage
Geschreven op: 31 oktober 2014

Advocaat bij advocatenkantoor Van Benthem & Keulen N.V.

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Reacties

a.zecha schreef op :
“Democratie” is een container woord waarvan de inhoud bij gebruik ervan onduidelijk blijft zolang de inhoud niet nader bekend wordt gemaakt. In het artikel wordt de trias politica genoemd en daarbij wordt tevens vermeld dat partij vertegenwoordigers in de Staten Generaal “steeds minder respect voor de trias politica” hebben. Dat is zeer vriendelijk uitgedrukt maar minder klaar dan Brenninkmeijer het verwoordde (https://njb.nl/blog/import/unitas-politica.9232.l …

“Rechtsstaat” is eveneens een container woord. Zonder inhoudelijke vermelding kunnen tijdloos durende(!) feitelijke misverstanden ontstaan en/of worden ontkend en/of instrumenteel worden gebruikt.
Indien er van wordt uitgegaan dat bij een rechtsstaat ook een grondwet behoort te zijn, dan kan de Staat der Nederlanden als een rechtsstaat worden beschouwd. Indien de Staat der Nederlanden in haar grondwet verbiedt en/of het anderszins het onmogelijk maakt dat onafhankelijke rechters gedragingen, daden en/of wet- en regelgeving, etc. mogen toetsen aan onze eigen grondwet kan worden gesproken van een fundamentele en/of grondwettelijk invalide rechtsstaat.
Voor vertegenwoordigers van politieke of andere partijen is de weg (grondwettelijk) vrij om er een “rechtsstatelijk potje” van te maken. Zulks mag en/of kan eufemistisch worden “aangegeven” door te melden dat onze rechtsstaat “onder druk staat”.
Frits Jansen schreef op :
Wallage heeft gelijk dat er reden is om een mogelijkheid te creëren om wetten (achteraf) te laten toetsen door een rechter. Het Duitse Bundesverfassungsgericht kan als voorbeeld dienen. Dat waakt er overigens zorgvuldig voor geen politieke beslissingen te nemen via het leerstuk van het Parlamentsvorbehalt . Kort gezegd komt dit er op neer dat dit gerecht wel wetten kan afkeuren, maar het vervolgens aan het parlement overlaat (degewenst) met een betere wet te komen, binnen een bepaalde termijn.

Toetsing van "formele" wetten aan de grondwet is momenteel verboden - en kan ook moeilijk worden ingevoerd omdat de grondwet daar niet op geschreven is. Onze grondwet stamt in essentie nog steeds uit 1848 toen de opgave was om macht van de Koning naar het parlement te verschuiven. Daarom bevatten veel grondwettelijke bepalingen clausules in de trant van "tenzij het parlement ander belist". Dat sluit controle van het parlement uit. Het EVRM zit wat dat betreft beter in elkaar: uitzonderingen moeten daar in het algemeen een driestappentoets ondergaan: ze moeten niet alleen op een (formele) wet gebaseerd zijn, ,aar ook noodzakelijk zijn in een demoratisch doel met het oog op een doel uit een limitatieve lijst die per bepaling verschilt.

Eigenaardig vind ik het ook hier terugkerende misverstand dat de Eerste Kamer primair tot taak zou hebben om wetgevingskwaliteit te toetsen en zich niet aan politiek mag "bezondigen". Als die toetsing het doel was zou de Eerste Kamer vol juristen moeten zitten, en dat is niet het geval. Wij hebben - zoals veel landen - een "bicameraal" stelsel. Politieke controle dient ook om onbesuisde beslssingen te voorkomen, en een extra kamer biedt daarvoor een extra waarborg. Soms vinden politici dat hinderlijk, maar zo is het systeem wel bedoeld. En al te veel controle kan ontaarden in stagnatie. Maar dat is een algemeen bezwaar van bicamerale stelsels. In de VS en in Duitsland bij voorbeeld weten ze daarover mee te praten.
Het is goed te bedenken dat parlementariërs de belangen van alle Nederlanders geacht worden te dienen, uiteraard vanuit hun eigen politieke opvattingen. Mar staatsrechtelijk moet de VVD ook de belangen van de arbeiders dienen en de PvdA de belangen van de rijken. En de PVV de belangen van de Marokkanen!
En - anders dan de verkiezingsretoriek suggereert - zijn de marges voor "verstandige politiek" ook niet zo groot. Daarom kunnen PvdA en VVD prima samenwerken. En hoeft een minderheid inde Eerste Kamer geen rampt te zijn.
Grlukkig hebbe nwe hier geen "Amerikaanse toestanden" waarin politieke partijen op voet van oorlog met elkaar verkeren en hun energie verkwisten aan het elkaar bestrijden in plaats van zinvol beleid te vormen.

Voorop moet staan dat in een rechtsstaat (in de klassieke betekenis van de term) niemand het laatste woord heeft. Dat kan niet genoeg benadrukt worden, zeker nu met name in VVD kringen vaak over "het primaat van de poitiek" wordt gesproken. Dat bestaat niet, en om goede redenen: ook democratieën kunnen heel foute beslissingen nemen - waar de geschiedenis akelige voorbeelden van kent.

Uiteindelijk is dat de essentie van grondrechten: die zijn vastgelegd in regels die ook een democratisch gelegitimeerde politici moeten respecteren. Helaas wordt - wederom in VVD-kringen - wel gezegd dat het EVRM niet meer van deze tijd is, en zelfs dat het te duur is om na te komen. Wie de tekst van het EVRM leest kan zien dat dit overduidelijk niet het geval is.

Het is vijf voor twaalf. Toen onlangs het EHRM beslisten dat ook uitgeprocedeerde asielzoekers die ons land niet (kunnen) verlaten recht hebben op menswaardige opvang was het huis te klein: wederom in VVD-kringen worden de rechters van het EHRM uitgescholden voor "politici in toga" (zonder democratische legitimering): hoe ze het in hun hoofd halen de politiek te doorkruisen! Kennelijk begrijpen de (echte) politici niet dat een mensenrechtenhof bij uitstek de taak heeft om politici te corrigeren.

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.