Activistische rechters

De website Peil.nl van Maurice de Hondt peilde recent opvattingen over de vraag “Denkt u dat politieke voorkeuren van rechters doorklinken in – sommige - van de vonnissen”. Van de geënquêteerden gaf 61% een bevestigend antwoord. De antwoorden varieerden sterk al naar gelang hun politieke affiliatie. Een verband met het Continu Onderzoek Burgerperspectieven van afgelopen december waaruit bleek dat 71% vertrouwen in de rechtspraak heeft, werd niet gelegd. 

Maar het is aannemelijk dat er verschil bestaat tussen de opvattingen van de bevolking en die van de meeste juristen over de doorwerking van politieke voorkeuren in het recht.

Het lijkt simpel. Het publieke debat over de rol van de rechter in de democratische rechtsstaat kent aan de ene kant uitdagers die hun zorgen uitspreken: ‘Rechters zijn te activistisch. Ze gaan op de stoel van de democratisch gekozen wetgever zitten’. Aan de andere kant zijn er verdedigers die zeggen: ‘Nee, ze moeten beslissingen nemen over aan hun voorgelegde problemen aan de hand van geldende wetten en verdragen: als de uitkomst je niet bevalt moet je de wet veranderen’. Maar eigenlijk zijn beide benaderingen te kort door de bocht.

Rechters passen de wet en de verdragen toe. Die toepassing kan eenvoudig zijn. Maar we zouden rechtspraak vaker aan robots kunnen overlaten, als er dikwijls niet meer aan de hand zou zijn dan een simpele toepassing van rechtsregels op geschillen. Dan dwingt een open wettelijke norm of een vage contractsbepaling tot interpretatie; of een nieuwe maatschappelijke werkelijkheid vergt een andere interpretatie van de aanvaarde rechtsregel. Dergelijke beslissingen hebben meestal niets met politiek van doen. Ook als de verdachte een politicus is, of de kwestie op een of andere manier politiek geladen, heeft de rechter bij de noodzakelijke interpretatie slechts een beperkte beslissings­ruimte. Hij moet immers rationeel en consistent oordelen, aan de hand van de bedoelingen van de wetgever, het systeem van de wet en beginselen die aan dat systeem ten grondslag liggen en dan ook nog zo veel mogelijk in overeen­stem­ming met eerdere beslis­singen. Dat is juridische techniek, geen politiek. Zou iemand werkelijk menen dat de beslissing van de Hoge Raad politiek geïnspireerd was, dat de veroordeling van een spreekster voor Pegida (Patriotische Europäer gegen die Islamisierung des Abendlandes) niet in stand kon blijven en die zaak moest worden overgedaan?

De rechtsstaat betekent de heerschappij van het recht – niet van  de politiek en ook niet van de rechters. De rechter en de politiek geven samen vorm aan het recht. In beginsel beoordeelt de rechter een aan hem voorgelegd probleem aan de hand van het geldende recht, het jus constitutum. De politiek beslist in algemene zin of het geldende recht moet veranderen, het jus constituendum. Natuurlijk kunnen politici daartoe aanleiding vinden in een concrete zaak, zoals de rechter soms een voorzet geeft aan de politiek dat een wetswijziging echt nodig is (bijvoorbeeld bij de raadsman bij politieverhoor en levenslange gevangenisstraf).

Er doen zich zeldzame maar opvallende zaken voor waarin de wet geen simpel antwoord geeft en klassieke juridische interpretatie ook niet helpt. Is de rechter dan wel politiek bezig? Nee. Dan staat de rechter voor de keuze tussen activisme en zelfbeperking. Met de oud-president van de Israelische Supreme Court gebruik ik ‘activisme’ als beschrijvende term voor gevallen waarin de rechter bereid is of zich gedwongen voelt bestaand recht te veranderen of nieuw recht te scheppen.1  Liberaal of conservatief, progressief of populistisch hebben daar niet mee te maken: die termen zijn van toepassing op de opvattingen over de uitkomst. Als de Amerikaanse Supreme Court de geldende abortusrechtspraak terugdraait is hij even activistisch als wanneer hij de wapenrechtspraak terugdraait: in het ene geval tot vreugde van conservatief-religieuze kiezers in het andere geval tot vreugde van ‘liberals’.

Rechters kunnen nu eenmaal niet weigeren in de concrete aan hun voorgelegde gevallen beslissingen te nemen. Zo kent ook Nederland voorbeelden van rechterlijk activisme in zojuist bedoelde zin. Lindenbaum-Cohen (1919) is een voorbeeld evenals IJzerdraad (1954) waarmee de deur werd opengezet voor strafrechtelijke aansprakelijkheid voor bedrijven, en het geldt ook voor de arresten uit de jaren zestig en zeventig waarin de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal werden erkend. Ik laat in het midden of het recente Urgenda-arrest als zodanig is te be­schouwen. Het zijn steeds uitspraken, waarvan juristen weten dat een andere argumentatie mogelijk was geweest. Maar dat betekent niet dat de rechters subjectieve oordelen hebben geveld en in die zin hun politieke opvattingen hebben laten doorklinken. Ze sluiten – in die uitzonderlijke gevallen – aan bij juridisch weliswaar nieuwe, maar maatschap­pelijk breed gedeelde vanzelfsprekendheden. Oog voor wat maat­schap­pelijk gebruikelijk is, was in 1919 zo’n vanzelfspre­kend­heid; de kritische functie van de rechter in de trias politica was nieuw in de jaren 70; en nu aanvaardt de rechter als vanzelfsprekendheid de taak om oog te hebben voor maatschap­pe­lijke risico’s. Dat de oordelen van die rechters later dikwijls worden overgenomen door de wetgever, illustreert dat de rechter en de wetgever gezamen­lijk aan de democratische rechtsstaat werken. Er zijn wel meer voorbeelden van rechterlijk activisme, zoals op het terrein van stakingsrecht en euthanasie. Maar het blijven uitzonderingen: Nederlandse rechters zijn terug­houdend, omdat zij hun rol in de democratische rechtsstaat kennen.

Het is waar: het zit in de aard van het werk van de rechter dat hij beslissingen neemt die ook anders hadden kunnen uitpakken (anders was elke procedure verspild geld). En soms is kritiek op een motivering denkbaar (anders had de rechtswetenschap geen bestaansrecht). Maar anders dan 61% van de bevolking denkt, is de ruimte en de wens om politieke voorkeuren te laten doorklinken nagenoeg afwezig – ook in de zeldzame gevallen waarin sprake is van vernieuwende rechtspraak.

 

Dit Vooraf wordt gepubliceerd in NJB 2020/353, afl. 6

  1. Aharon Barak, The Judge in a Democracy, Princeton UP 2006.
Ybo Buruma

Naam auteur: Ybo Buruma
Geschreven op: 10 februari 2020

Raadsheer in de Hoge Raad der Nederlanden

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Reacties

Geert van Beek schreef op :
"Rechters kunnen nu eenmaal niet weigeren in de concrete aan hun voorgelegde gevallen beslissingen te nemen", aldus Buruma in bovenstaand artikel. Maar Buruma laat na te overwegen of bepaalde zich politiek in het nauw gebracht voelende rechters de gewenste rechtsweigering wel eens aan het publiek zouden kunnen verkopen als "rechterlijke terughouding", zogenaamd "omdat zij hun rol in de democratische rechtsstaat erkennen". Volgens mij zijn de uitspraken over het terughalen van de IS-kinderen (Rechtbank en Gerechtshof Den Haag, november 2019) hiervan een actueel en nogal huiveringwekkend voorbeeld. Ik moet er toch van uit gaan dat Buruma weet dat rechtsweigering door rechters juist daarom strafbaar is, omdat anders partijen - in dit geval de overheid! - ertoe worden aangezet eigen rechter te spelen. In de op dit moment nog lopende cassatieprocedure over de IS-kinderen kan het bedoelde rechterlijke misdrijf niet aan de kaak worden gesteld. In dat verband is een geruststellend verhaal over judicial restraint versus judicial activism zoals hierboven niet alleen misplaatst, maar roept het de ernstige verdenking op dat Buruma met zijn Hoge Raad van plan is crimineel overheidshandelen uit de openbaarheid te houden. Graag reactie in dit blog van Buruma zelf of anders van de NJB-redactie. Een rechter die zijn eigen gedragingen niet meer strafrechtelijk kan beoordelen kan dat ook niet meer met die van anderen.
Reijer Kooij schreef op :
Uitstekend artikel waarin de rol van de rechter in onze rechtsstaat helder wordt beschreven. Rechtspraak blijft mensenwerk. Ik twijfel niet aan de deskundigheid en integriteit van onze rechters.
Ludo Tausch schreef op :
Oftewel, een bla bla en wegkijk verhaal hier. Rechters in Nederland OM en Rechtspraak dalen al jaren achtereen in vertrouwen. Jullie onderzoeken met uitslagen als 71% heeft vertrouwen zijn eerder een teken dat die onderzoeken gemanipuleerd zijn. Hoe dan ook, ik vertrouw het niet. Het vertrouwen is bij veel mensen stuk, en bij slachtoffers nog veel meer. Zwak straffen van buitenlanders met verkrachtings zaken bv. Ook dit zal ontkent worden.

Het is tijd voor een jury vanuit het volk, bij rechtzaken. Rechtspraak is een elitair cluppie geworden dat weinig binding heeft met de NL maatschappij. Het te licht straffen van de Rechtbank vertalen wij als geweld tegen het slachtoffer.
peter klein schreef op :
Ik vraag me af waarom we nog horen dat een verdrag in wetten moet worden omgezet, als dat verdrag zoals gesuggereerd, automatisch wetskracht heeft..?
Frits Jansen schreef op :
Er is kennelijk iets mis aan ons onderwijssysteem als politici zo makkelijk kunnen suggereren dat "halfzachte D66-rechters puur politieke beslissingen nemen". En wel op verzoek van "een door en door corrupt OM", dat ageert als een marionet van een Minister die een politiek tegenstander is van een verdachte.

Iedereen zou moeten weten dat rechters beslissen op grond van argumenten. Met één uitzondering: de strafmaat in strafprocessen volgt niet uit een "logische" beslissing. Natuurlijk zorgt de rechter ervoor dat in vergelijkbare gevallen vergelijkbare straffen worden gegeven, maar dat laat nog veel ruimte. En de rechter blijkt niet ongevoelig voor een roep uit de maatschappij om strengere straffen. Alleen is de vraag hoe democratisch die "roep uit de maatschappij" is. Komt die niet uit een bepaalde hoek van populisten, die behendig(er) de publieke opinie bespelen?

Het lijkt me raadzaam deze populisten onder de neus te wrijven dat ook het sharia strafrecht heel strenge straffen kent - terwijl het Nederlandse strafrecht voortbouwt op een barmhartigheid die (tenminste) uit de tijd van de Verlichting stamt. Deze populisten, doorgaans zeer bevreesd voor de sharia, bepleiten dus sharia-achtige straffen. Zij zeggen de vaderlandse cultuur te koesteren, maar wijken daar in dit geval pijnlijk van af.

Wilders is stiekem eigenlijk een beetje moslim!

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.