(Nog) geen handhaving rookverbod in kleine cafés

Glashelder was het persbericht van staatssecretaris Van Rijn (Volksgezondheid) onlangs: het rookverbod geldt per direct in alle cafés.1 Met de nadruk op ‘alle’. Het kabinet-Rutte I wilde kleine kroegjes zonder personeel, na trammelant uit die hoek, een paar jaar geleden nog wel ontzien. In artikel 3 lid 2 Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten, zonderde de regering in 2011 kleine eenmanszaken van het verbod uit.2 Volgens het persbericht is het echter per direct uit met de rookpret in de kroeg.

Wie nog rokende klanten in zijn zaak heeft, krijgt eerst een waarschuwing van de Nederlandse Voedsel- en Waren Autoriteit (NVWA). Op recidive staat een boete van € 600. De reden voor deze voortvarendheid is opmerkelijk. Aanleiding was een arrest van de Hoge Raad waarin deze de uitzondering onverbindend verklaarde. ‘De uitzondering voor de kleine horeca wordt per direct ongedaan gemaakt door de Hoge Raad,’ aldus het persbericht, ‘en dus moeten wij per direct handhaven’. Uit de brieven die de staatssecretaris dezelfde dag naar Tweede en Eerste Kamer stuurde, blijkt dat hier geen juridische nuances verloren waren gegaan in de communicatiedrang van persvoorlichters.3 In de kamerbrieven staat expliciet dat de uitzondering van het rookverbod voor kleine cafés sinds het arrest van de Hoge Raad ‘geen juridische werking meer heeft’ en dat er ‘daarom vanaf het moment van de uitspraak een rookverbod geldt voor de hele horeca.’

Naar onze mening gaat de staatssecretaris hier zo kort door de bocht, dat hij juridisch begint te spinnen. Wetgeving wordt niet bij persbericht gewijzigd, ook niet als de Hoge Raad een bepaling onverbindend verklaart. Krachtens het legaliteitsbeginsel is geen feit strafbaar zonder een daaraan voorafgaande wettelijke strafbepaling. Dat staat stevig in de Grondwet en het EVRM gebeiteld. In dit geval betekent het: roken in kleine cafés wordt pas strafbaar, nadat de wettelijke strafbepaling ook daar is gaan gelden. Dat kan op twee manieren. In de eerste plaats kan de uitzondering uit artikel 3 lid 2 Besluit uitvoering rookvrije werkplek worden ingetrokken. Als gevolg daarvan gaat het algemene rookverbod ook voor kroegjes gelden en mag de NVWA uitrukken. Iets dergelijks was de regering ook al van plan. Het wetsvoorstel waarmee een algemeen rookverbod wordt ingevoerd ligt inmiddels in de Eerste Kamer.4 De staatssecretaris heeft de Kamer wel gevraagd haast te maken met de behandeling daarvan, maar toen hij zijn persbericht schreef, stond het algemene rookverbod bepaald nog niet in het Staatsblad. Evenmin was het Besluit ingetrokken. De ongeruste kleine ondernemer die naar aanleiding van het persbericht naar wetten.overheid.nl ging, trof daar als ‘geldend recht’ nog altijd de uitzondering voor zijn kleine zaak aan.

De tweede mogelijkheid, om het rookverbod ook voor kleine cafés te laten gelden, is dat de uitzondering door de rechter nietig wordt verklaard of wordt vernietigd. De uitzondering verdwijnt daarmee uit de rechtsorde waarna de hoofdregel overblijft: binnen niet roken. In sommige landen, zoals Duitsland, heeft de rechter die bevoegdheid.5 In Nederland niet. En daar gaat het mis. De staatssecretaris doet namelijk alsof de Hoge Raad de uitzondering voor kleine kroegen heeft vernietigd, maar dat kan de civiele kamer helemaal niet en dat is ook niet gebeurd. In het arrest waar de staatssecretaris naar verwijst laat de Hoge Raad een verklaring voor recht in stand van het Gerechtshof Den Haag.6 Dat vond de uitzondering voor kleine cafés ‘onverbindend en onrechtmatig jegens Clean Air Nederland (CAN)’. Zo’n verklaring voor recht, benadrukte dezelfde Hoge Raad onlangs nog, stelt alleen de rechtsverhouding tussen partijen vast.7 Dat in het arrest het woordje ‘onverbindend’ valt is niet erg verhelderend in dit verband, en misschien zelfs een beetje ongelukkig. Het suggereert ten onrechte dat de Hoge Raad het voorschrift nietig verklaarde. Onrechtmatigheid is echter iets anders dan ongeldigheid. De uitzondering voor kroegjes bestaat daarom nog altijd.

Normaal is dit soort kwesties voer voor staatsrechtgeleerden die het graag precies willen hebben. Maar nu speelt er meer. Moet de kleine ondernemer, die tegen elke vorm van realisme in geacht wordt ‘de wet te kennen’, ook nog rekening houden met wat de burgerlijke rechter in de rechtsverhouding tussen de Staat en CAN voor recht verklaarde? Wij menen van niet.8 Vooral niet wanneer dat zou betekenen dat burgers strafbaar worden, enkel omdat een civiele rechter vindt dat ze strafbaar horen te zijn. Eventueel opgelegde boetes kunnen dus niet in stand blijven zolang de vrijstelling voor kleine cafés niet officieel is ingetrokken of daadwerkelijk vernietigd.9

Mr. G. Boogaard en mr. J. Uzman zijn beiden universitair docent bij de afdeling Staats- en Bestuursrecht, Universiteit Leiden.

Deze opinie verschijnt ook in NJB 2014, afl. 39.


1. Zie persbericht van 21 oktober 2014
2. Besluit van 4 april 2008, Stb. 2008, 122.
3. Kamerstukken II 2014/15, 32011, 31 en Kamerstukken I 2014/15, 33791, C.
4. Wetsvoorstel ‘Verduidelijking van de rookverboden in de Tabakswet, met inbegrip van een algemeen rookverbod in de horeca’, Kamerstukken 33791.
5. Vergelijk J.J.J. Sillen, Rechtsgevolgen van toetsing van wetgeving (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2010; J. Uzman, Constitutionele remedies bij schending van grondrechten (diss. Leiden), Deventer: kluwer 2013.
6. HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2928. Het arrest Spoorwegstaking, kan na deze uitspraak wel uit de staatsrechtelijke jurisprudentiebundels geschrapt worden. Maar dat terzijde.
7. HR 7 maart 2014, AB 2014/230 m.nt. Boogaard en Uzman.
8. Vergelijk in soortgelijke zin, de annotatie van R.J.B. Schutgens, onder Hof Den Haag, 12 oktober 2013, JIN 2013/168.
9. Iets vergelijkbaars speelde bij de rechterlijke buitenwerkingstelling van de toepassing van de toerismebepaling in Amsterdam-Noord. Gerechtshof Amsterdam overwoog later dat ‘niet bij de procedure betrokken derden’ zich aan het (voorshandse) oordeel omtrent de onverbindendheid niet hoefden te conformeren. Zie G. Boogaard, ‘Een carroussel van conformeren’, AA 2012/573.

Naam auteur: Geerten Boogaard
Geschreven op: 4 november 2014

Naam auteur: Jerfi Uzman
Geschreven op: 4 november 2014

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Reacties

Jeroen schreef op :
Je kan natuurlijk ook niet te strikt op de letter zijn. Soms is het fijn als een kroeg wat meer vrijheid beschikt om de gasten een beetje vertier (roken) te gunnen; alhoewel dit van kroegbaas tot kroegbaas verschilt. Hebben de meeste kroegen nu geen aparte rookruimte? https://www.cafevanbommel.nl/
Johannes schreef op :
De gezelligheid in een kroeg hangt mijns inziens nauw samen met de vrijheid die een kroeg biedt: mag je er roken, tot hoe laat is deze open en ga zo maar door. Soms is het maar beter voor de buren dat je niet van je huiskamer een grote kroeg maakt!
Sonny schreef op :
Wist je dat je met een e-sigaret ook gewoon in bars en cafés kunt roken? Gebruik nu een jaartje e-sigaretten en heb helemaal geen last meer van het rookverbod in cafés en bars. Je kunt ze vinden op : https://www.nieuwroken.nl/
Leon Cleutjens schreef op :
De overheid bemoeid zich wel erg om een algemeen rookverbod in de kleinere café´s er door te drukken. Veel horecabedrijven zijn hiervan in het verleden de dupe geworden en daardoor is de sfeer en de gezelligheid in de kroeg helemaal weg. Ikzelf ben niet roker maar als deze wet doorgang vindt, dan zullen ze mij nog maar in weinig horeca gelegenheden zien. Ik ga namelijk voor de gezelligheid. We hebben al genoeg in moeten leveren op allerhande gebied. Van mij, als niet roker, mag iedereen gewoon doorgaan met roken in de kroeg. Ik heb er geen last van want anders zou ik er niet naartoe gaan. Maakte dit kabinet zich maar eens druk om de voedselbank en andere nuttige organisaties te steunen i.p.v.zich te bemoeien om een rookverbod in de horeca erdoor te drukken.
Gerard schreef op :
Laat ze toch roken in de kroeg,en maak niet het hele gezellige kroegleven kapot !
willem schreef op :
Je moet in dit kut land gewoon je bakes houden en doen wat ze zeggen .nou mooi niet dit kabinet moet oprotten en ons nederlandes met rust laten.en de genen die het mee eems jammer dan moeten ze niey in de kroeg kome ik rook ook niet en loop ook niet tezeike als il on de kroeg zit .maar ja elke ondernemer in dit land moet kapot HE kabinet . R.I.P ondernemers van nl
Sharona Jong schreef op :
En wij hebben bij onze eerste keer geen waarschuwing gehad maar gelijk een boete van €600!!
Sharona Jong schreef op :
Ik heb maar 1 ding hier over te zeggen:
Ik vind dat de eigenaar zelf mag bepalen of er in zijn kroeg word gerookt.
Zoals mijn vader heeft een kroeg en daar mocht voorheen nog gewoon binnen gerookt worden en er kwamen dan ook vele rokende klanten hierdoor die vinden het heerlijk een biertje of wijntje met een hapje en een sigaret er bij maar ook kwamen er genoeg niet rokers die er geen problemen mee hadden.

Ik vind dat de regel wat betreft roken in kroegen eigenaar bepaald zelf moet worden.

Mvg. Een jonge rokende vrouw die graag een mixxie drinkt een hapje er bij neemt en als final touch een sigaret!
Casey schreef op :
Ik vind ook dat we gewoon weer moeten kunnen roken in de cafe's!
De niet-rokers zitten bij ons in de rookruimte.
De meeste vaste klanten van ons roken thuis niet alleen in het cafe.
Mischien een idee om hier overna te denken.
Lizzy schreef op :
ik vind dat ieder elk mens dit zelf moet beslissen of hij of zij in een rokers cafe komt of niet !!! Buiten dat de kroeg eigenaren dit ook zelf moeten kunnen bepalen wat ze willen !! Als hun een rook vrije kroeg hadden gewild Hadden ze die al eerder geopend !!! Toen ze met hun kroeg begonnen wisten ze sat er gerookt mocht worden !!!

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.