(Monsieur) Ruling

De Europese Commissie heeft de tax ruling ontdekt als crypto-staatssteun. Tax rulings zijn comfort letters van de fiscus. Belastingwetgeving is complex en onzeker in haar effecten. Rulings geven een internationaal concern zekerheid over de wetstoepassing; over de berekening van de belastbare winst, met name die op transacties met concernonderdelen in andere landen.

Als de ruling strookt met de belastingwet en de OECD-regels voor transfer pricing van grensoverschrijdende intraconcern-dienstverlening, is daar niets op tegen. Maar of dat zo is, is niet makkelijk te beoordelen. Transfer pricing (‘TP’) is door de globalisering van de economie en van concerns een kabbalistisch mandarijnenspecialisme geworden. Het gaat om honderden miljarden en om de vraag waar die belast moeten worden. Met name de VS zitten multinationals al decennia agressief achter de broek om export van belastinggrondslag naar lager belastende jurisdicties tegen te gaan.

Maar een (klein) land kan ook het omgekeerde doen: juist een zeer bescheiden marge aan zichzelf toerekenen (resulterend in lage effectieve belastingdruk), om makkelijk verplaatsbare economische activiteit uit hoogbelastende landen aan te trekken (zoals concernfinanciering en uitbating van intellectuele eigendom) die anders weg zou blijven. Uit de LuxLeaks-affaire blijkt dat in Luxemburg 22 jaar lang één ambtenaar (‘Monsieur Ruling’) duizenden concernvriendelijke rulings afgaf. De voorgelegde structuren keurde hij vaak nog dezelfde dag mondeling goed. Op de vraag van de Wall Street Journal – na zijn pensionering vorig jaar - hoe hij al die complexe financierings- en royaltystructuren zo snel beoordeelde, likte hij aan zijn duim en stak die in de lucht: “There was no way to verify it”. Hij werkte hard en was geliefd (een Luxemburgse belastingadviseur: “he deserves a medal”) en trots op zijn werk: “The work I did definitely benefited the country, though maybe not in terms of reputation.” Luxemburg is er inderdaad het per capita rijkste EU-land mee geworden. Geen wonder dat Monsieur Ruling “didn’t get any pressure from above” en “never had any problems with Juncker.”

De Commissie onderzoekt de Luxemburgse rulings, maar ook Ierse en een Nederlandse. Als zij afwijken van de OECD benchmark voor transfer pricing, dan rijst de verdenking van staatssteun, die mogelijk ongedaan gemaakt moet worden. Zij heeft ter zake van vier grote multinationals formele onderzoeken geopend:

Bij Amazon gaat het om de royaltybetalingen door diens Luxemburgse dochter Amazon EU Sàrl aan diens eveneens Luxemburgse Amazon Europe Holding Technologies SCS, die niet aan de Luxemburgse winstbelasting is onderworpen. Van de bij Amazon EU binnenstromende Europese concernwinst blijft door die aftrekbare royaltybetalingen aan die niet-belaste SCS weinig belastbare winst over. “As a result, most European profits of Amazon are recorded in Luxembourg but are not taxed in Luxembourg”, aldus de Commissie, die nu de royalty’s onderzoekt. Zijn die te hoog en in zoverre niet aftrekbaar, dan moet die belastingaftrek ongedaan gemaakt worden.

Bij Apple gaat het om de Ierse Apple Operations Europe (AOE) en Apple Sales International (ASI). AOE produceert computers en levert groepsdiensten. ASI koopt Apple-producten in van derden die in opdracht van Apple produceren; zij verkoopt door aan groepsvennootschappen. Hoewel opgericht naar Iers recht, worden AOE en ASI door Ierland als buitenlands belastingplichtig beschouwd zonder vast te stellen waar zij dan wél zijn gevestigd. AOE heeft in 1991 met de Ierse fiscus kennelijk een bepaald belastbare-winstniveau onderhandeld, van waaruit teruggeredeneerd is naar een (dus) niet-onderbouwde winstberekening: 65% winstopslag op de kostprijs van transacties met groepsvennootschappen. Boven een bepaald kostprijsniveau was de winstopslag slechts 20% “in order not to prohibit the expansion of the Irish operations”. Vanaf 2007 zijn de percentages lager, en evenmin onderbouwd. ASI heeft in 1991 een winstopslag van 12,5% op intraconcern-transacties afgesproken en vanaf 2007 tussen 8% en 18%. De Commissie valt er over dat geen enkele bedrijfseconomische analyse aan deze winstberekening ten grondslag lijkt te liggen, zodat het op toeval berust als de belastbare winst (en daarmee de belasting) strookt met de transactiewinst en de belasting die bij vergelijkbare transacties tussen ongelieerde partijen zou resulteren.

Starbucks betreft de Nederlandse Starbucks Manufacturing BV (SMBV), een koffiebranderij met 100 werknemers. SMBV betrekt bonen bij een Zwitserse groepsvennootschap en levert de gebrande en verpakte koffie meteen aan andere groepsvennootschappen. De ruling gaat ervan uit dat zij een toll manufacturer (loonproducent) is. Een toll manufacturer loopt nauwelijks voorraad- en debiteurenrisico, en er kan dus maar een klein deel van de concernwinst aan toegerekend worden. SMBV rapporteerde 9%-12% van haar operationele kosten als belastbare winst in Nederland. De Commissie betwijfelt of SMBV wel een toll manufacturer is en of haar niet meer winst moet worden toegerekend (met als gevolg meer belastingheffing), nu ook SMBV zelf enige voorraad op haar balans had.

Fiat Finance and Trading (FFT) tenslotte is een groepsfinancieringsvennootschap in Luxemburg met 20 werknemers die geld inleent van derden en van groepsvennootschappen, en uitleent aan andere groepsvennootschappen. Zij rapporteert op die financieringsactiviteiten een belastbare marge van € 2,4 tot 2,8 mln, gebaseerd op een rendement op haar eigen vermogen bepaald op een risicoloze rente plus een opslag. De Commissie betwijfelt deze winstbepaling, met name het gefixeerde maximum en de lage opslag.

Als een gedetailleerde analyse van functions performed, assets used, en risks assumed volgens de OECD transfer pricing guidelines ontbreekt, en in plaats daarvan de natte duim is gehanteerd, gaat de Commissie van staatssteun uit. Dan moeten in Luxemburg, waar die natte duim kennelijk wel eens vigeerde, over de afgelopen tien jaren mogelijk miljarden belastingvoordeel worden teruggevorderd van de betrokken multinationals, mét rente. De met de duizenden door Monsieur Ruling afgegeven rulings beoogde rechtszekerheid zou daarmee in haar tegendeel verkeren. Maar Luxemburg zou door die miljarden wel nóg veel rijker worden.


Dit Vooraf verschijnt in NJB 2014/2155, afl. 42, p. 2979

Naam auteur: Peter Wattel
Geschreven op: 3 december 2014

Advocaat-generaal bij de Hoge Raad en hoogleraar Europees belastingrecht Universiteit van Amsterdam

Reageer op dit artikel
















Even geduld a.u.b.

Agenda

Afbeelding

Ontmoet vakgenoten en bespreek actuele onderwerpen in de LinkedIn-groep van het Nederlands Juristenblad.

 

 



Lees en doorzoek het NJB online in Navigator

Inloggen

U maakt gebruik van een verouderde browser

Het gebruik van een verouderde browser maakt uw computer onveilig en tevens ongeschikt voor het optimaal raadplegen van deze website.

De website van het NJB - Nederlands Juristenblad is namelijk geoptimaliseerd voor een nieuwere versie van uw browser.
In de meeste gevallen waarin het fout gaat, betreft dit het gebruik van de Internet Explorer browserversie 7 of 8.
Deze website is geoptimaliseerd voor Internet Explorer 9 en hoger, Google Chrome, Safari en Firefox.

Bekijk hier of er een nieuwere versie van uw browser beschikbaar is.